La Corte Suprema no debe legislar

El Sr. Varela tenia mas de 10 años de antigüedad y fue destacado como el mejor empleado por la empresa.

Pero su situación se vio compleja cuando empezó a organizar una reunión de “elección de delegado” en la empresa junto con sus compañeros de trabajo para reclamar mejores condiciones de trabajo y estar bien representados puesto que, es una empresa que cuenta con mas de 160 dependientes en esa sucursal.

(La ley indica que cada 10 empleados corresponden un delegado de empresa. Esta sucursal carecía de delegado gremial de empresa).

Asimismo, el Sr. Varela había pedido apoyo al Sindicato de Comercio de Catamarca. 

Si bien, él no obtuvo apoyo del gremio, los compañeros sí lo avalaron y el Ministerio de Trabajo de Catamarca elevó un dictamen al gremio exigiéndole a éste que informara a la patronal la convocatoria a elección de delegado. Comicio que nunca sucedió ni mucho menos, fue notificado.

Luego de estos pedidos, el actor fue suspendido el día 19/04/2005, con fundamento en supuestas impuntualidades, sanción que fue impugnada en tiempo y forma por el actor el día 21/04/2005. Seguidamente, la empleadora (Disco) procedió a despedir al actor argumentando que la respuesta vertida en su impugnación de sanción, resultaba una conducta “agraviante”, extinguiendo la relación laboral el día 25/04/2005.

La demanda fue dirigida contra de Disco S.A. por despido arbitrario tendiente a impedir los ejercicios de la libertad sindical.

En su demanda de amparo, el actor afirmó que a la fecha del despido contaba con una larga experiencia y antigüedad en sus funciones, y que era un empleado destacado por la empleadora; pero que todo eso cambió cuando comenzó a reclamar su derecho a la representación sindical.

Él agregó que instó a sus compañeros de trabajo a reunirse para elegir delegados gremiales y que, teniendo el consenso de la mayoría, intimó a la empleadora a que se les permitiese a los trabajadores mantener una reunión para elegir un delegado provisorio, bajo apercibimiento de denunciarla por práctica desleal.

Sentencia del juez de 1ra. instancia

El Juzgado de 1ra. instancia declaró en rebeldía a Disco SA por no contestar la demanda, implicó un reconocimiento tácito de los extremos mencionados en el escrito por parte de Varela.

Se juzgó que el despido fue motivado por la libre actividad gremial en base a varios elementos.

El juez de 1ra. instancia admitió, entonces, las prestaciones del actor con fundamento en el art. 47 de la Ley Nº23.551, las cláusulas constitucionales que consagran el principio de no discriminación, el derecho a la igualdad y los Convenios 87 y 98 OIT.

2da. instancia y apelación de Disco SA

Disco SA realizó la apelación ante la Cámara de Apelación en lo Civil, de Minas y de Trabajo; y ésta desestimó los agravios de la empresa relacionados con la declaración de rebeldía y consideró que dicha declaración daba por reconocidos los hechos expuestos en la demanda. Pero, si bien consideró que la rebeldía estaba bien, sentenció que la Ley Nº23.551 no prevé la reinstalación del “activista” o “militante” gremial no reconocido, sino solo, la de los representantes gremiales.

Fundó esa conclusión en la inteligencia de que, en el ámbito laboral privado, la estabilidad del dependiente en impropia.

El Sr. Varela, apeló a la Corte Suprema de Catamarca

La Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca confirmó la decisión, en base a que la interpretación de la Ley Nº23.551 efectuada por la Cámara era una de las interpretaciones posibles de la normativa y que el recurrente tampoco gozaba de la protección, como mero “militante”, de la Ley Nº23.592.

Señaló que, por lo demás, el trabajador

> no pudo demostrar que hubiera actuado como “activista” o “representante sindical”,

> que dicha actividad haya sido conocida por la empleadora,

> ni que los propios dependientes a quienes decía representar lo hubiesen reconocido como colaborador gremial.

En particular, afirmó

> que la supuesta actividad sindical recién se puso de manifiesto al impugnar la sanción que la patronal aplicó al demandante; y

> que las presentaciones ante el ministerio fueron contemporáneas a la fecha del despido.

Tanto la Cámara de Apelación como el Máximo Tribunal de Catamarca coinciden que la interpretación de la Ley de Asociaciones Sindicales debe entenderse en sentido estricto y no se puede extender la tutela sindical a un simpe activista o militante gremial no reconocido por el sindicato representativo del sector.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación

Contra esa decisión, el actor interpuso el recurso extraordinario en queja a la CSJN.

En su apelación, el recurrente alegó que quien resolvió (Corte de Catamarca) la contienda en forma contraria y con prescindencia de lo dispuesto en las leyes 23.551 y 23.592 incurrió en arbitrariedad por apartarse de las constancias probatorias que resultaban demostrativas.

Él afirmó que la suspensión dispuesta por el empleador, en forma previa al despido, tuvo como objetivo amedrentar y reprimir su tarea gremial. También aseveró que no se tomaron en cuenta los reiterados pedidos para que se autorizara la convocatoria de elecciones y tampoco la prueba aportada.

El tribunal es aplicable en la presente causa, en la que se discute si ha existido un despido motivado por razones sindicales en los términos de la Ley 23.551 o fundado en una opinión gremial en los términos de la Ley 23.592; y adquiere contornos específicos en función de lo que estas leyes disponen.

Dentro de los basamentos de la actora, citó el fallo de la CSJN del año 2011 (Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo).

Este fallo (Pellicori), alegó que la existencia de un motivo discriminatorio se debe mostrar prima facie o verosímilmente que estaba llevando a cabo una actividad por las normas que invoca. No cualquier actividad u opinión en el ámbito laboral es de carácter sindical o gremial.

Un despido discriminatorio en los términos de la Ley 23.551 debe mostrar verosímilmente que realizaba una actividad sindical específicamente protegida en dicha ley, más aun, el interesado debe acreditar de modo verosímil que estaba ejerciendo una actividad protegida en dicha ley de modo regular.

¿Pudo probar la actora su verosimilitud que realizaba una actividad sindical?

Según la prueba documental, y testimonial, de la causa y el dictámen del Ministerio de Trabajo donde exige al Sindicato de Comercio que llame a elecciones de delegado, la actora probó que él estaba en tratativas gremiales para representar a sus compañeros.

La cuestión reside en que ¿fue oficial su candidatura a la luz de la Ley 23.551? o ¿fue mero activismo o militancia colectiva?

Tanto la CSJN, como el Tribunal de Catamarca, y quien suscribe, coincidimos en que “realmente” hubo actividad gremial por parte de la actora.

Es mas, la CSJN, y adhiero, subrayó que el requisito de la realización de una actividad sindical fue acreditado por el actor, porque, entre otras cosas, el Ministerio de Trabajo de la Nación había acogido favorablemente el pedido de éste para que se convocara a elecciones de delegados.

La disidencia reside en si está legitimada por la ley sindical y si la protección de dicha legislación se puede extender por facultades de un órgano judicial no legislativo.

El caso  “Pellicori”

En Pellicori se dijo que, para que un despido discriminatorio se realice en los términos de la Ley de Asociaciones Sindicales, se debe probar la verosimilitud de la actividad sindical.

Ahora bien, “discriminación” no es sinónimo de “tutela” sindical.

La CSJN revocó la sentencia dictada por la Corte de Catamarca en tanto que omitió aplicar los estándares de prueba alegado en el precedente “Pellicori”.

La CSJN consideró que dicha sentencia fue arbitraria pues prescindió de considerar elementos que hacían verosímil la postura del trabajador despedido por motivos sindicales.

La CSJN rechazó la sentencia y estableció, a quién le corresponde, probar el carácter discriminatorio del despido.

Ante esto, el trabajador no sólo reclamó que se le indemnizara con dinero, sino que solicitó la reinstalación en el puesto de trabajo.

La discusión de fondo no consistió en si probaba o no el alcance del despido, o si el despido fue arbitrario o discriminatorio; la cuestión reside, y no hay dudas, en que fue discriminatorio. Lo que confunde la CSJN es en darle una protección sindical y extender la tutela de la Ley 23.551 a un trabajador que no es representante gremial ni tampoco delegado electo, fue simplemente un “activista” o “militante” no alcanzado por la tutela sindical del art. 52 la Ley de Asociaciones Sindicales.

La CSJN, con sustento en el precedente “Pellicori” revocó la sentencia y ordenó la reinstalación del actor por ser un acto discriminatorio su despido dispuso por la empresa Disco. En consecuente, ordenó al Tribunal redactar una nueva sentencia acorde a los argumentos esgrimidos.

La Corte Suprema le da un guiño “especial” al Derecho colectivo

Finalmente, si bien el doctor Horacio Rosatti se ha pronunciado a favor, diciendo que la Cámara de Catamarca ignoró totalmente el tema a decidir, el magistrado se limitó el debate de la ley sindical prescindiendo del planteo del trato discriminatorio de la Ley 23.592.

En criollo, le concedieron a un “activista simple” o “colectivo de personas” influenciados por un trabajador, la tutela gremial del art. 52 de la Ley 23.551 sin ser oficial su representación, ni ratificado por el sindicato ni mucho menos notificada la empresa, fehacientemente, de su candidatura a delegado.

Ahora bien, como 2do. error, la Exma. CSJN dió por alto y no reafirmó el criterio sentado en el caso “Álvarez c/ Cencosud” mediante el cual estableció que la aplicación de la ley antidiscriminatoria implica que la reparación sea la reinstalación del trabajador, y no una indemnización económica.

Recordemos que el actor pretendía: “Reinstalación a su puesto de trabajo por despido discriminatorio por ejercer actos gremiales y que se le pague una indemnización”.

La CSJN, en este caso “Disco SA” se aparta hasta de sus propios precedentes cuando no reafirma lo sentenciado en “Alvarez c/ Cencosud”, veamos que dice:

"El actor no se hallaba amparado por el especial régimen tutelar previsto en los artículos 48 a 52 de la LAS -N. de la R.: Ley de Asociaciones Sindicales- (no ejercía ningún puesto gremial ni había sido postulado para representar a los trabajadores de la accionada), de modo que lo referente a la validez del despido debería ser analizado en el marco de las previsiones de los artículos 47 de la Ley 23.551 y 1º de la Ley 23.592, disposición esta última que resulta claramente aplicable a las relaciones laborales, como lo ha señalado en fecha reciente la Corte Suprema (CSJN, 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud S.A.”) (en disidencia parcial) de los jueces Lorenzetti, Highton y Argibay).”

En resumen: en el precedente "Álvarez c/ Cencosud", el trabajador no estaba amparado por ningún régimen especial tutelar de la Ley de Asociaciones Sindicales art. 52, igual que el Sr. Varela (eran activistas no oficiales), de modo tal que, el análisis no pasa por la tutela sindical, pasa por el marco de la ley antidiscriminación y la acción del art. 47 de la Ley 23.551 que dice que todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

Les compete a las relaciones laborales tratar la cuestión discriminatoria pero no es materia sindical porque el trabajador no gozaba de libertad sindical ni estaba garantizado por la Ley 23.551.

Conclusión personal

En disidencia personal con el fallo de la CSJN.

¿Cómo funciona la tutela sindical de la ley 23.551?

Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por esta ley podrá adjudicarse el amparo de estos derechos ante un tribunal competente, conforme proceso sumarísimo a fin de que este disponga, de corresponder, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

Esta norma debe ser entendida en sentido estricto y con el consecuente permiso de recurrir a la justicia por la via sumarísima para defender sus derechos.

Este novedoso fallo contempla la suma de dos criterios de protección de activistas sindicales:

> la aplicación de la ley antidiscriminatoria, y
> la inversión de la carga de la prueba en este tipo de despidos.

La aplicación de la ley antidiscriminacion, Ley N° 23.592, nos dice que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

El análisis de la validez del despido se debe dirimir por esta norma y no por el ropaje o tutela sindical de un “activista” o “militante” no reconocido por la Ley de Asociaciones Sindicales Ley 23.551.

Los dos criterios en pugna están claros, fue probado el acto discriminatorio y la forma en que se desvinculo al actor de la empresa, pero lo que es más claro aún, el actor no gozaba de tutela sindical y de los derechos y garantías de la Ley 23.551, y los convenios de la OIT en materia sindical.

Esta cuestión se dirime en un simple despido de carácter arbitrario y discriminatorio, que conlleva, una indemnización tarifada a la luz del art 245 de LCT, pero muy lejos esta del derecho colectivo sindical y de la tutela gremial.

Yendo al tema de la tutela gremial, quiero terminar con esta jurisprudencia que adhiero:

"La protección de los representantes gremiales consagrado en el art. 52 de la Ley 23.551 tutela no solo a los delegados, sino que se extiende a quienes ocupan cargos representativos en un sindicato. Su protección rige desde que el empleador es fehacientemente notificado, es decir, desde que recibe la notificación en la empresa y no desde el momento que se emitió.

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo una interpretación amplia de la garantía que la ley otorga a los postulantes a cargos gremiales en virtud de la cual el inicio de la protección se ubicaría en el momento de la recepción por el sindicato de la lista de candidatos en condiciones de ser oficializados en tanto la previsión de que la asociación sindical debe comunicar al empleador el nombre de los postulantes sólo tiene sentido si se entiende que el efectivo goce de la tutela en relación con el dador del trabajo se encuentra condicionado al cumplimiento del recaudo de notificarlo de que la candidatura se ha formalizado." (CSJN. "De Caso, Andrea Lorena c/Cascada SRL s/reinstalación (sumarísimo) s/inaplicabilidad de ley” – 23/02/2016).

Tengamos en cuenta que desde que llega la carta documento a la empresa el trabajador no puede ser despedido ni suspendido. La única acción que tiene el empleador es el pedido de juicio de desafuero en el ministerio de trabajo de la zona que corresponda.

En cuanto a la protección sindical, mi disidencia personal con el último fallo de la corte “caso Disco SA” predica en que la protección alcanza a quien se postule como representante gremial y hasta un año del cese de su mandato o hasta seis meses si pierde la elección.

Jamás hubo notificación o candidatura oficial al cargo de delegado gremial de empresa.

La Ley 23.551 ofrece garantías protectorias como así también la posibilidad de promover la acción de amparo sindical, (art.47), y, por la acción de práctica desleal en caso de corresponder.

Si el empleador despidiere aun con causa suficiente, sin iniciar la acción de desafuero previo, el damnificado podrá pedirle a la justicia su reinstalación o perseguir el cobro de la indemnización agravada.

La Ley de Asociaciones Sindicales, art. 48 y 52, en consonante con nuestro modelo sindical solo protege a los delegados y a representantes sindicales con personería gremial.

Mi análisis, y por consecuente, disidencia a dictado de la CSJN, se despierta en virtud del último fallo de la CSJN, “Disco SA” en materia de “extender” la tutela sindical a activistas o militantes gremiales, es decir aquellas personas que, sin ser representantes, por no haber sido elegidos, ejercen influencia de actividad gremial en una acción sindical que no están legitimados.

He visto con frecuencia que la justicia argumente la extensión de la tutela sindical incurriendo en lo que podemos llamar “híper-tutela judicial”, o “exceso ritual manifiesto de ropaje sindical” es decir vicios que la justicia protege al trabajador donde la ley no lo hace.

Al trabajador lo protege la ley y la Constitución Nacional, así lo determina el sistema democrático argentino y el Congreso Nacional en sus potestades legislativas, y bajo ningún concepto, los jueces tienen facultades para extender una protección más allá de la letra de la norma.

Termino mi análisis y disidencia con el criterio último de la CSJN en materia de tutela sindical alegando que no se debe hacer una interpretación amplia de la garantía que la Ley 23.551 otorgando a los postulantes a cargos gremiales una protección que no tienen. Hay que ser cauteloso y metódico con dicha protección especial y observar los requisitos para que esa protección o tutela gremial tengo operatividad.

Asimismo, el inicio de esta protección, nace con la oficialización por parte del gremio respectivo notificando, fehacientemente, a la empresa de tal candidatura.

Por consiguiente, en un reclamo de reinstalación con fundamento en el art. 52 de la Ley 23.551, no cabe la procedencia cuando el trabajador/a es un activista, congresista o militante de hecho, con una mera expectativa de protegerse en caso de ejercer, oficialmente, el cargo.

Como corolario a mi análisis termino afinando que la libertad sindical es esencial para el nacimiento de todo sindicato y el envolvimiento autónomo del mismo frente al Estado y los empleadores. Pero esta libertad es únicamente para los propios fines de la realización de las organizaciones de los trabajadores.