Claves para quienes demanden a la Argentina vía una Class Action

Las acciones de clase son juicios colectivos llevados adelante por una masa de demandantes contra una persona que, se alega, ha provocado un daño a un universo de damnificados. Este tipo de juicios constituye una práctica muy común en los Estados Unidos y, en teoría, dan fortaleza a la parte actora compuesta por miles de damnificados individuales y dispersos ante demandados poderosos, como por ejemplo las grandes empresas. En los juicios contra las tabacaleras los fumadores con problemas de salud las demandaron por más de U$S 200.000 millones.

Usualmente los pasos de una acción de clase, con referencias al caso argentino, son los siguientes:

** Un damnificado de un grupo numeroso presenta una demanda contra el demandado. En la demanda se puede incluir un pedido de acción de clase.

** Se notifica al demandado

** El demandado contesta la demanda. Usualmente objeta el fondo del asunto y también el pedido de certificación de clase.

** El demandante pide la certificación de la clase, en caso que no la haya pedido antes.

** El juez resuelve sobre la acción de clase. Si la otorga, como ocurrió en el caso argentino, sigue adelante el juicio conforme este tipo de reclamo

** El juez nombra al representante de la clase. El representante es elegido en base al damnificado que tenga mayor interés económico en el asunto. La calidad y experiencia de su asesor legal también cuenta.

** Se publica un aviso en diarios internacionales importantes informando a los eventuales miembros de la clase (en este caso los tenedores de los globales 2009 y 2017) que una acción de clase ha sido certificada y que tienen un plazo determinado para decidir si participan de la misma o no. Los inversores pueden aceptar participar de la clase o quedarse afuera de la misma. Si se quedan afuera, pueden presentar una acción individual no sujeta a la clase. Es importante que los ahorristas argentinos estén muy atentos a esta notificación y consulten su contenido.

** Tras la certificación, sigue el juicio adelante conforme los pasos procesales. En el caso argentino, se espera que a fines de Enero el juez Griesa levante el período de espera para el cobro de las sentencias ya dictadas. Los demandantes pedirán que se embarguen los pagos al Fondo Monetario Internacional, entre otros activos embargables conforme las leyes de inmunidad soberana de Estados Unidos (la inmunidad es para los desembolsos del organismo hacia la Argentina pero no viceversa). De hecho ya se ha planteado en el juzgado la discusión sobre la viabilidad de dicho embargo.

** Paralelamente, el representante de la clase y su abogado negocian permanente con el deudor la posibilidad de llegar a un acuerdo de repago. En caso que el mismo sea alcanzado, los miembros de la acción de clase serán considerados parte del mismo. Durante el trámite del juicio colectivo, el deudor tiene prohibido negociar con el representante de la clase; sólo puede negociar con aquél.

** La participación en la clase se puede dar de dos maneras: lo que se conoce como opt-in y opt-out. Bajo el primer esquema, sólo aquellos inversores que expresamente manifiesten su voluntad de querer participar de la clase mediante la firma de formularios o la presentación de escritos, serán considerados miembros de la misma.

Mientras que conforme el segundo esquema, cada inversor es considerado miembro de la clase, salvo que expresamente indique que no quiere serlo. El Juez Griesa no ha definido por el momento esta situación, pero ha dicho en el pasado en la causa de Applestein que le parecía mejor para este caso el esquema opt-in, ya que de lo contrario sería darle un carácter de litigante a inversores que podrían no querer tenerlo y que de hecho hasta el momento no han demostrado querer tenerlo al no haber iniciado acciones legales individuales (se refería todos los inversores salvo los que ya iniciaron ese tipo acciones).

Generalmente en las acciones de clase suele haber conflictos de interés ya que los intereses de los inversores entre sí, los intereses del representante y el resto de los inversores, los intereses del abogado del representante y el representante y/o los intereses del abogado del representante y el resto de los inversores pueden no estar alineados y por lo tanto, este tipo de juicios lejos de beneficiar a los afectados, los perjudica aún más.

Por ejemplo, una quita del 70% puede ser aceptable para el representante y su abogado, pero no para los inversores minoristas que de buena fé decidan ser parte de la clase confiando en que de esa manera sus derechos estarían bien protegidos.

Como los honorarios de los abogados pueden llegar hasta el 35% de lo que se recupere, es posible que se acuerde cualquier tipo de entendimiento aceptable para el deudor que permita cerrar el asunto en una transacción con el representante de la clase. Y el inversor finalmente se encuentra en una situación donde se acordó una quita del 50% y honorarios, por ejemplo, del 20%. Sobre 100 nominales se quedaría con 30 nominales a plazo menos 20% de honorarios legales. Esto es lo que los textos legales en Estados Unidos llaman: "la venta del cliente por parte del abogado."

A fin de intentar mitigar estos riesgos, existen procedimientos judiciales y algunos contractuales. En el primer caso, el juez debe homologar el acuerdo atendiendo la razonabilidad y justicia del mismo, cualquier miembro de la clase puede impugnar los términos del acuerdo si considera que es violatorio de los derechos de los inversores y antes de que entre en vigencia el acuerdo el mismo debe ser publicado en medios periodísticos a fin que los miembros de la clase digan que lo aceptan o rechazan.

Si la participación en la clase es del tipo opt-in, los derechos de los miembros estarán mejor protegidos que si la clase es opt-out. Bajo la último, teniendo en cuenta que los avisos pueden no ser vistos a tiempo por los inversores, si éstos no hacen nada serían considerados automáticamente miembros de la clase con el riesgo de tener que aceptar un acuerdo que no los satisfaga.

Pero además, si logran ver el aviso y el acuerdo no los satisface, es posible que finalmente se terminen resignando a aceptarlo por el tiempo invertido, el cansancio ante la situación general o la incertidumbre ante las alternativas.

La administración del Presidente George W. Bush está trabajando en un proyecto de ley para modificar la legislación vigente a fin de atacar los abusos que estas acciones generan.

Las protecciones contractuales incluyen acuerdos con los abogados donde expresamente se establezcan límites a los honorarios y a las quitas, aunque estos acuerdos pueden no ser efectivos si el abogado con el cual el inversor contrató, termina no siendo elegido representante legal de la clase. Lógicamente el cliente debería esperar que el abogado lo notifique en forma expresa sobre el acuerdo. Pero a veces esto no suele darse.

Por ejemplo en el caso argentino, hay cuatro grandes tipos de inversores de cara a la acción de clase:

** Los grandes fondos buitres, como Dart, que seguramente no participen de la clase y sigan su camino solos tratando de conseguir acuerdos aún mejores que los de la clase.

** Los inversores minoristas argentinos, de los cuales más de 300 ya han iniciado acciones legales individuales en los tribunales de Nueva York, que están mostrando reticencia a participar en la clase y prefieren seguir con acciones individuales que les aseguran protección y control sobre el proceso.

** Los inversores institucionales americanos que integran el Argentine Bondholders Committee (ABC) que salvo que alguno de ellos maneje la clase tampoco participarán de la misma. Pero con la aceleración de acciones de clase y acciones individuales (del estilo de Dart y los bonistas argentinos) es posible que fiduciariamente frente a sus clientes se vean obligados a demandar al menos en forma personal.

** El resto de los inversores, incluyendo europeos, que es una incógnita que harán, aunque sospecho que están más inclinados en llevar adelante una acción de clase que ellos manejen que en aceptar ser parte de una acción de clase manejada por otros. Como no puede haber dos acciones de clase por la misma deuda, es posible que terminen presentando demandas individuales.

El mensaje para los ahorristas argentinos es que las acciones de clase pueden ser beneficiosas para ellos, pero tienen riesgos que es necesario conocer y tratar de mitigar (el cliente no tiene control sobre el proceso y puede no entesarse del acuerdo que llegue el representante y el deudor).
Además, en general, el proceso legal es largo y complicado. Y si bien, como abogado de inversores argentinos, esperamos tener éxito en recuperar buena parte de la inversión, es necesario que los tenedores de bonos estén conscientes de que el proceso judicial no es rápido ni asegura resultados.

Sí debo agregar que la evidencia histórica en el área de deuda soberana indica que la mayoría de los demandantes judiciales han ganado y cobrado. Pero se insiste en que ello leva tiempo y requiere sortear complicaciones que van apareciendo en el medio.

Pero en cualquier caso, la ramificación de las acciones de clase (i) genera la posibilidad de que un número importante de bonistas se sumen a la misma y por lo tanto decidan recorrer el camino judicial antes que el complicado sendero de la propuesta de reestructuración, (ii) promuevan el inicio de acciones individuales de inversores que puedan desconfiar del procedimiento de clase pero que vean que necesitan proteger sus derechos, y (iii) endurezcan la posición de los inversores frente al proceso de reestructuración.

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(*) Abogado especializado en temas de deuda pública. Eugenio Andrea Bruno es autor de El default y la reestructuración de la deuda. Centro de Estudios Nueva Mayoría, Ciudad de Buenos Aires, Argentina, 2004.