'Autoría mediata': Cristina Kirchner se enfrenta a la teoría de Claus Roxin que usó contra los militares

Y de allí surge la gran paradoja. Y es que la misma teoría jurídica que en Argentina fue clave en los juicios de lesa humanidad, de los que Cristina Kirchner fue una férrea defensora, fue utilizada ahora por la fiscalía en el Juicio Vialidad para imputar a la exmandataria como autora mediata en delitos de corrupción relacionados con la obra pública, bajo el argumento de que bajo su poder y autoridad permitió y organizó los actos ilícitos contra el Estado.

Esta "estructura de poder organizada" no es una dictadura sino una supuesta red de corrupción en la obra pública, a través de la cual se habrían canalizado millonarios recursos hacia empresas vinculadas al empresario Lázaro Báez. Pero para la defensa, la aplicación de esta teoría en casos de corrupción es una interpretación excesiva y forzada de la teoría original.

Sin embargo, se usó en Brasil para casos de corrupción, y en Italia apelaron a una teoría similar al popular "no podía no saber" por diversos casos de corrupción conocidos como Mani pulite que descabezaron al poder político de ese país.

En Perú, se aplicó para la extradición y condena del ahora fallecido peruano Alberto Fujimori por diversos delitos.

E incluso, en Alemania, se han planteado casos de autoría mediata en delitos económicos...

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La teoría de Roxin postula que cuando agentes estatales cometan graves delitos en base a órdenes del Estado, serán también autores (mediatos) quienes dieron la orden, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho, incluso, más responsabilidad que los ejecutores directos.

Pero más allá de los antecedentes, cierto es que los detractores afirman que el derecho penal entra con esta tesis en terreno muy sensible a los deseos e intereses del poder político de turno y a los humores de la opinión pública.

Los defensores, al contrario, creen que es una moderna manera de sancionar delitos complejos, cometidos por una red de personas, con un vértice de poder muy claro, concreto y efectivo. Algo que sostenían los propios kirchneristas durante las violaciones a los derechos humanos. ¿Tendrán que decir ahora que cambian de opinión para delitos de corrupción? ¿Y si no, cómo criticará este paradigma jurídico emblemático de su gobierno?, y ¿cómo apelar a esta estrategia sin hundirse en una contradicción política?

Será toda una novedad para la figura de la expresidente Cristina Kirchner por el peso simbólico de esta teoría en su propio legado de derechos humanos... Será toda una novedad para la figura de la expresidente Cristina Kirchner por el peso simbólico de esta teoría en su propio legado de derechos humanos...

Horacio Verbitsky y las "cáscaras vacías"

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Según la teoría de Roxin, no es necesario encontrar pruebas directas, concretas, irrefutables, fuera de toda duda razonable, sobre los acusados, quienes, de acuerdo con su tesis, resultan en última instancia los principales responsables de los delitos cometidos. Y son condenados a una pena similar a la de quienes cometieron efectivamente esos crímenes, los autores materiales. No es necesario que, por ejemplo, Rafael Videla hubiera secuestrado, torturado o matado a una persona; la tesis de Roxin permitió condenarlo porsu "rol decisivo en una organización delictiva".

En agosto de 2022, en el sitio 'El Cohete a la Luna' un artículo titulado "Abusos de la dogmática alemana", citaba además de la teoría de la "autoría mediata", otros recientes desarrollos del doctrinario Erick Guimaray, del que publicó:

"La contratación fraudulenta de la obra pública, decisión que en el ejemplo proviene de las atribuciones políticas del Poder Ejecutivo, esto es, de un poder ajeno al control del simple ejecutor material, no puede ser consecuencia del actuar errático e individual de los operadores subordinados. Y esto es así porque una orden ilegal al interior de la Administración sólo puede pervivir cuando quien la emite no solamente se ubica en el vértice más importante de la misma, sino que la controla, gracias al poder normativo que ostenta, dejando al ejecutor material no más que las circunstancias de trámite y ejecución de su orden (…) La aplicación de la tesis de la autoría mediata por dominio de organización o aparato de poder parece razonable, pues los cauces burocráticos pueden ordenar verticalmente la comisión del delito de corrupción, asegurando así la relación de idoneidad material entre el automatismo del aparato y la comisión del hecho delictivo. Es más, las especiales características de composición política de la Administración redundan en la pertinencia de los elementos de la autoría mediata como criterio de imputación contra los superiores jerárquicos del organigrama público".

Inmediatamente, aclara que a diferencia de lo planteado por Guimaray, en nuestro país "la jurisprudencia ha mantenido la idea de utilizar la teoría del autor mediato para atribuir responsabilidad en los juicios de lesa humanidad respecto de personas que ocupaban cargos públicos de poder y dominio en un contexto de genocidio, en delitos tales como homicidio, privación de libertad, aplicación de tormentos, etc". Pero recuerda también que pese a ello, se ha comenzado a utilizar la teoría del autor mediato para atribuir responsabilidad en casos de juzgamiento de delitos de asociación ilícita, estrago, trata, narcotráfico, etc; ocurridos en el presente. Es decir, "relajando las exigencias de la que hablaba Roxin en las primeras versiones de su tratado".

Recordó que en 2013, la Justicia brasileña utilizó la "teoría del dominio del hecho" para condenar por corrupción a José Dirceu, la ex mano derecha de Luiz Ignacio Lula da Silva durante su gobierno. En dicho caso, los miembros de la Corte Suprema de Justicia brasileña llegaron a la conclusión de que, por su rol de jefe de Gabinete y su influencia decisiva en el Partido de los Trabajadores, Dirceu era "el hombre de atrás del escritorio", creador de una red de corrupción para asegurar al gobierno de Lula una amplia mayoría legislativa.

También citó el caso de Ecuador que en 2020 condenó en ausencia a Rafael Correa con la utilización de las fórmulas de autoría mediata de Roxin, subestimando y relegando las acciones de sus subordinados ministeriales a "meras intervenciones ejecutivas", como si fueran eslabones fungibles.

Y concluye dando "letra":

En nuestro país, en ciertos delitos contra la administración pública, la jurisprudencia ha optado por la teoría de la imputación objetiva de Günther Jakobs para atribuir responsabilidad a los superiores jerárquicos, fundada en la supuesta insuficiencia o lagunas que deja la teoría del dominio del hecho para sancionar al llamado intraneus, que utiliza a un extraneus para su provecho. (Intraneus: persona que interviene en un delito especial y reúne la condición personal exigida por el tipo para ser autor de dicho delito. Por ejemplo: funcionario público.) En nuestro país, en ciertos delitos contra la administración pública, la jurisprudencia ha optado por la teoría de la imputación objetiva de Günther Jakobs para atribuir responsabilidad a los superiores jerárquicos, fundada en la supuesta insuficiencia o lagunas que deja la teoría del dominio del hecho para sancionar al llamado intraneus, que utiliza a un extraneus para su provecho. (Intraneus: persona que interviene en un delito especial y reúne la condición personal exigida por el tipo para ser autor de dicho delito. Por ejemplo: funcionario público.)

Pero más allá de esta diferencia de usos entre la teoría de Roxin y Jakobs, estas sofisticadas construcciones dogmáticas corren el riesgo de ser cáscaras vacías que subsuman fragmentos de realidad, recortada por la mera situación de haber ocupado vértices del poder formal, pero no por haber probado de manera fehaciente que, desde allí, se haya dado una verdadera orden de delinquir. Pero más allá de esta diferencia de usos entre la teoría de Roxin y Jakobs, estas sofisticadas construcciones dogmáticas corren el riesgo de ser cáscaras vacías que subsuman fragmentos de realidad, recortada por la mera situación de haber ocupado vértices del poder formal, pero no por haber probado de manera fehaciente que, desde allí, se haya dado una verdadera orden de delinquir.

Como en el caso de la Causa 13/84, las teorías de la participación elaboradas por la doctrina alemana deben aplicarse con máximo rigor y, además, deben ser acompañadas con pruebas contundentes, que expongan que, aun sin apelar a ellas, es posible demostrar el grado de certeza y responsabilidad que se afirma. Como en el caso de la Causa 13/84, las teorías de la participación elaboradas por la doctrina alemana deben aplicarse con máximo rigor y, además, deben ser acompañadas con pruebas contundentes, que expongan que, aun sin apelar a ellas, es posible demostrar el grado de certeza y responsabilidad que se afirma.

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