# Fallo completo
Poder Judicial de la Nación
USO OFICIAL
C.N° 44.892 “Macri, Mauricio s/nulidad”
Juzgado 7 - Secretaría 13
Expte. n° 12.466/09/43
Reg. n° 279
//////////////nos Aires, 30 de marzo de 2011.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Santiago Feder y Ricardo Rosental, por la defensa de Mauricio Macri, apelan el rechazo al planteo de nulidad por ellos articulado y la imposición del pago de costas (v. fs. 87/96 y 108/112).
En primer lugar, argumentan a favor de la incidencia que tendría el llamado atendido por la hija de Sergio Burstein a la hora de evaluar la validez de la denuncia, y objetan que no haya sido así considerado por el juez a quo. El ilícito que atribuyen al informante, a quien denuncian como integrante de la Secretaría de Inteligencia y le atribuyen haber violado la obligación de guardar secreto, teñiría toda actuación posterior basada en los datos aportados: la consecuencia sería la nulidad –cfr. art. 953 del C.C.-. En segundo lugar, controvierten la afirmación del magistrado en relación a la falta de demostración de que el llamado inicial haya sido realizado por un funcionario de la Secretaría de Inteligencia. Alegan que la falta de comprobación que invoca el juez se debe a su negativa a practicar la prueba pertinente, la que se impone como consecuencia del derecho de defensa garantizado constitucionalmente. En tercer lugar, atacan el fallo por inconsistente y, por ende, arbitrario. Puntualmente, señalan que no puede admitirse la posibilidad de que la conducta del delator sea sancionada sin que ello genere efectos en la causa. En cuarto lugar, remarcan que la denuncia de origen reviste la calidad de prueba, particularmente, de prueba inválida. En quinto lugar consideran que el fallo es dogmático –arbitrario- al sugerir que no hay afectación a un derecho que justifique la declaración de nulidad. En sexto lugar se agravían de la defensa que se haría en la resolución respecto del
accionar atribuido a un posible agente de la SI y que se tolere la manera en que se habría actuado en la hipótesis propuesta por la asistencia técnica de M. Macri. En séptimo lugar discuten la imposición de costas, dada la existencia de “razones
serias, concretas y suficientes” para realizar el planteo.
Ante esta instancia se presentó la parte apelante, expresando sus agravios en forma oral (cfr. art. 454 del C.P.P.). Del otro lado, el querellante Sergio L. Burstein reclamó la confirmación de lo resuelto por el juez a quo, sobre la base de que la hipótesis que compromete la actuación de un agente de la SI fue introducida por M. Macri “valiéndose tal vez del aparato de inteligencia
precisamente investigado en este asunto judicial” (v. fs. 190/vta).
II)
El pronunciamiento objeto de crítica luce como una derivación razonada del derecho vigente y se encuentra de acuerdo con las
constancias obrantes en la causa. No se advierten defectos lógicos ni una fundamentación aparente o defectuosa que atente contra su validez, más allá del disenso que ha mostrado la parte respecto del mérito contenido en él (c. 36.887 AMárquez Martín, Walter Fernando s/ procesamiento@, rta.7/9/04, reg. 847, entre muchas otras).
El planteo de la defensa parte de la premisa de que el llamado que alertó acerca de las escuchas ilegales fue realizado por un integrante de la Secretaría del Inteligencia. Si ello fue así, el agente violó su obligación de guardar secreto –derivada de la ley 25520- y cometió, de ese modo, un ilícito. De seguido, la denuncia que se nutrió de esa información pasó a ser un acto jurídico nulo pues, tal cual lo contempla el art. 953 del Código Civil, esa es la consecuencia de haberse basado en un hecho ilícito. Estaríamos frente a una suerte de prueba ilícita por derivación.
La viabilidad de la propuesta depende no sólo de la comprobación de las premisas sino también de la consistencia del razonamiento que conduce a afirmar la nulidad de la denuncia y de los actos consecuentes. Ambos extremos fueron abordados por el juez a quo, es decir, no sólo practicó prueba para conocer el origen de la notitia criminis sino que, aún sin haber podido verificar quién fue el autor del llamado, se ocupó de analizar las consecuencias que de allí podrían haberse derivado.
En relación a lo primero -la imposibilidad de asegurar que el llamado lo realizó un integrante de la SI- la crítica de la defensa es más bien una protesta que expresa que si no fue posible dar con el autor de la llamada ello se debió a una falla del instructor que se negó a practicar prueba pertinente. En otras palabras, el reclamo de la parte apelante se dirige a cuestionar la actuación del juez en la tarea de comprobar su premisa. De allí se sigue que la defensa no está en condiciones de asegurar el punto de partida de su razonamiento, mas considera que éste tampoco puede descartarse sin haber agotado primero las
medidas conducentes.
Puede observarse en el legajo que el Dr. Oyarbide, luego de sustanciar el pedido de nulidad, decidió hacer lugar a la solicitud de cierta prueba: requirió al Secretario de Inteligencia la extracción de vistas fotográficas de Hugo David Álvarez Rovere y la remisión de las fotografías que obrasen en los archivos, de esa dependencia (fs. 51). No obstante, el organismo respondió de
manera negativa pero recomendando que se consultase a los letrados defensores acerca de la fuente de su imputación (fs. 84). El juez optó por no insistir.
Relevadas dichas constancias, junto con la de los autos principales, cobra fuerza el cuestionamiento de la parte acerca de una objetable timidez a la hora de procurar la prueba para demostrar la premisa inicial, sobre todo si ella es concebida como un elemento importante para sostener la estrategia de la defensa. Ya hemos dicho que era necesario profundizar las vías propuestas por las defensas para asegurar que el ejercicio de su ministerio pueda desarrollarse de manera eficaz (c. 44450 “Incidente de apelación”, reg. 689, rta. 15/7/2010).
Sin embargo, es posible que el déficit apuntado responda a la proyección hipótetica que el instructor hiciera del razonamiento de la defensa. Suponiendo que la premisa fuese confirmada, ¿el hecho de que haya sido un agente de inteligencia el que, sin darse a conocer, alertara a la familia Burstein de que sus conversaciones estaban siendo ilegalmente intervenidas, convierte en nula la denuncia posteriormente radicada? La respuesta negativa a ese interrogante explica el ahorro de esfuerzos investigativos denunciado por la defensa.
La hipótesis propuesta por los Dres. Feder y Rosental no involucra la violación de un secreto profesional en los términos del precedente “Muñoz Alcalá” (c. 41.557, reg. 372, rta. 30/4/09). Los letrados no atribuyen al denunciante haber violado el secreto confiado por un particular en el ámbito de una relación de confianza protegida con sustento en el derecho a la salud y a la
intimidad del que gozan los ciudadanos (cfr. arts. 19 y 33 C.N.).
Tampoco se postula que dicha información haya sido obtenida a través de métodos coactivos, del uso de la fuerza o violencia -p. ej. tortura-, ni estamos, ante un testimonio prohibido, como puede ser el de un padre contra un hijo, o un cónyuge contra otro (cfr. art. 242 CPP).
Únicamente se habla de un hecho ilícito antecedente como consecuencia de haberse revelado la intervención ilegal de teléfonos por una vía informal y heterodoxa, prohibida para los agentes de inteligencia, no sólo por ser funcionarios sino dado el carácter secreto de su actividad. No está en juego la intimidad, la salud, la preservación de la familia, ni la prohibición de
autoincriminación, el interés que la parte considera superior es el secreto de la actividad de inteligencia. Pero si esta protección no distingue si esa actividad es delictiva o no, se presenta una notable paradoja: las intervenciones telefónicas
del tipo de las denunciadas no sólo están prohibidas sino también reprobadas penalmente, mas, al mismo tiempo, estarían protegidas por considerarse actividad secreta vinculada al Sistema de inteligencia de la Nación –ley 25520-; en otras palabras, la ley sancionaría y protegería a la vez. La paradoja es todavía mayor si existe la posibilidad de que el espionaje ilegal haya sido de orden político, algo expresamente incompatible con dicho sistema de inteligencia.
La contradicción es evidente y el camino para salir de ella también. De ningún modo puede aceptarse que la ley imponga el deber de guardar secreto acerca de tales actividades delictivas.
No ha de pensarse que se busca proteger el secreto de un delito cual código mafioso u omertá. De seguro esa no es la pretensión de la defensa que más bien debe entenderse como un llamado a seguir determinado procedimiento cuando se está frente a un delito. De ese modo no se postula que el agente de inteligencia debe callar los delitos conocidos a través de su función. Por el contrario, frente al delito existe un deber de revelar que, en este caso, se habría cumplido por carriles que no eran los debidos. En el fondo estamos frente a una defensa ritual donde lo censurable pasa a ser el modo en el que se
denunció. Pero esa circunstancia mal puede viciar de nulidad la investigación del delito ni puede razonablemente sostenerse que a través de la denuncia la administración de justicia se constituiría en beneficiaria de un hecho ilícito (Fallos 303:1938; 306:1752 y 308:733).
Si bien, tal cual lo adelantamos, no es correcto asimilar el llamado telefónico a la violación de un secreto profesional cuya represión radica en la lesión de bienes jurídicos asociados a la libertad de las personas (Título V “Delitos contra la Libertad”, Capítulo III “Violación de Secretos y de la Privacidad”, del Código Penal), es bueno recordar que incluso para esos supuestos se prevé la justa causa. Son impunes los casos en que la violación del secreto haya tenido en miras evitar un mal futuro y la preservación de otros derechos. En esa línea, sería muy difícil pensar que la conducta de quien alertó sobre un delito que se venía cometiendo en perjuicio de otras personas sea perseguible penalmente, sin hacer jugar una cuota de racionalidad que descarte la tipicidad o, incluso, sin aplicar institutos justificantes.
La situación, por ende, es sensiblemente distinta a la que caracterizara al precedente 42.840 de esta Sala (“N.N. s/desestimación”, reg. 630, del 30/6/09), donde la imposibilidad de llevar adelante la pesquisa se basaba en la violación de correspondencia electrónica. A diferencia de aquel, en nuestro supuesto no hay violación de garantía constitucional alguna sino precisamente lo contrario: a raíz del anoticiamiento a la familia de la víctima, el delito que atentaba contra la privacidad dejó de cometerse.
Tal como lo explica Binder, las reglas de prueba deben ser concebidas como normas de garantía, como límites a la búsqueda de la verdad pensados para proteger al ciudadano del eventual abuso de poder en la recolección de información (Binder, Alberto M., “El incumplimiento de las formas procesales”, Ad Hoc, Buenos Aires, pág. 77). Visto así, se advierte rápidamente que no hay razón para invalidar el proceso siquiera en la hipótesis planteada por la defensa, en tanto no se deriva de allí afectación alguna a la dimensión sustancial del sistema de garantías.
Como es irrazonable sostener que la ley obliga a guardar el secreto sobre las actividades delictivas cometidas a través del aparato de inteligencia, lo que equivale a decir que obliga a callar el delito, ha de interpretarse que el interés de la asistencia de Mauricio Macri, atado a la defensa de una cuestión ritual, se vincula con saber el origen de la denuncia en tanto circunstancia relevante para, en definitiva, contestar la imputación. En esta dirección, bueno sería aclarar también de dónde surge la versión que identifica al autor del llamado de alerta con la Secretaría de Inteligencia. Si de ello se trata –
conocer el origen de la filtración, la posible existencia de un arrepentido, arreglos de cuentas al interior del sistema de inteligencia, etc-, más allá de lo dicho en orden a permitir el desarrollo de una defensa eficaz, también debe tenerse en cuenta que la etapa de instrucción es un estadío preliminar escasamente contradictorio donde la dirección recae en cabeza del juez, sin perjuicio de la facultad que poseen las partes de proponer prueba –cfr. art. 199 CPPN-.
Por todo esto, el rechazo de la nulidad es correcto y será homologado.
III)
En relación a la costas, pese a la respuesta negativa que ha tenido el planteo intentado por la defensa de Mauricio Macri, el Tribunal considera que existió razón plausible para litigar, por lo que corresponde revocar la imposición (cfr. art. 531 CPPN).
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 87/96, en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad articulado por los Dres. Santiago Feder y Ricardo Rosental.
II. REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, en lo atinente a la imposición de costas (cfr. art. 531 CPPN).
Regístrese, hágase saber en forma urgente a la Fiscalía de Cámara y devuélvase sin más trámite para que se cumplan en la anterior instancia las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
FDO. Eduardo R. Freiler, Jorge L. Ballestero, Eduardo G. Farah. Ante mí:
Sebastián N. Casanello, Secretario de Cámara.
