BUENOS AIRES (
1. El recuerdo de Onganía y Loitegui
El 22 de marzo pasado, el Ministerio de Planificación, mediante la Resolución 591/2006, determinó la modalidad de Licitación Pública Nacional para la contratación de la iniciativa privada destinada a la construcción, mantenimiento, administración y explotación en concesión de un tramo de la actual Ruta Nacional Nº 8, comprendido entre las ciudades de Pilar y Pergamino, ambas en la Provincia de Buenos Aires, denominada Autopista Pilar-Pergamino.
La combinación de Licitación Pública Nacional e iniciativa privada aplicada para este emprendimiento, en un contexto caracterizado por aumentos presupuestarios para la obra pública, fondos fideicomisos sobre los que nadie rinde cuentas y mega-anuncios, fue suficiente incentivo para profundizar un poco en el tema y recurrir a bibliografía de unas décadas atrás sobre la materia.
El primer antecedente argentino en materia de concesión de obra pública se remonta al gobierno del general Juan Carlos Onganía, a la vieja Ley 17.250, conocida también como la ‘Ley Loitegui’ en homenaje a su inspirador el ingeniero Bernardo Loitegui. Esta ley proveyó, sin dudas, el primer instrumento legal que, en forma genérica diseñó una alternativa distinta para ejecutar obras públicas, creando el mecanismo de concesión como medio idóneo para captar recursos privados que se volcaran a la realización de obras de infraestructura.
Si bien es cierto que desde mediados del siglo 19 se otorgaron concesiones mediante leyes específicas, también es cierto que en la década de los ’40 del siglo pasado se abandonó este sistema y las obras públicas fueron exclusivamente financiadas con recursos del erario público.
El contrato de concesión viene precisamente a sustituir a los fondos públicos en la realización de obras de infraestructuras por recursos provenientes del sector privado y a vincular la percepción de una tarifa o peaje que pagan los usuarios del servicio que brinda la obra como mecanismo de retribución a la inversión efectuada por el concesionario.
La ‘Ley Loitegui’ no produjo los resultados esperados, ya que la mayoría de los emprendimientos contratados al amparo de este régimen legal fueron distorsionándose en el tiempo y transformándose en simples contratos de obra pública donde los fondos públicos reemplazaron a las tarifas o peajes.
Varias son las razones que pueden explicar el fracaso de este régimen en aquellos momentos, entre ellos, la carencia de un régimen que previera las iniciativas privadas. Esta ley no creaba incentivo alguno para que el sector privado fuera alentado a invertir en el diseño de proyectos de infraestructura y a invertir su capital en su realización, ya que al final el Estado convocaba a una licitación pública donde todos los oferentes gozaban de las mismas condiciones y pujaban sobre un proyecto ya elaborado.
Por lo tanto, las iniciativas privadas se comenzaron a canalizar en forma de ‘lobby’ para lograr que el organismo estatal pertinente recogiera la idea y convocara a una licitación con fondos públicos, guardando el autor de la iniciativa aquellos aspectos singulares que podrían otorgarle alguna ventaja al momento de competir.
Así se llega a 1989, cuando por iniciativa del ministro José Roberto Dromi se introduce en la Ley de Reforma del Estado (23.696) un capítulo dedicado a las concesiones de obras y servicios públicos que preveía un régimen para alentar las iniciativas privadas. Ese régimen consistía en la posibilidad de que en caso de existir una oferta más conveniente que la presentada por quien tuvo la iniciativa, el autor de ella y el de la oferta considerada más conveniente, podían mejorar sus respectivas propuestas.
Muchas provincias adoptaron un sistema similar y diversos emprendimientos fueron desarrollados según esta metodología.
2. Aquellos ‘90
A nivel nacional, las principales iniciativas privadas otorgadas por Roberto Dromi fueron revocadas por Domingo Cavallo, dejándose trascender por aquellos tiempos que existían fuertes sospechas de corrupción en su otorgamiento. El régimen de la Ley 23.696 preveía dos mecanismos de contratación:
> la licitación pública y
> el concurso de proyectos integrales.
En el caso de las licitaciones públicas la iniciativa le correspondía al Estado y en el concurso a los privados.
Sólo bajo esta última modalidad eran aceptadas las iniciativas privadas. Por lo tanto, el otorgamiento a una empresa privada del carácter de iniciador de la concesión combinado con un mecanismo de licitación pública para su contratación, resultaba incompatible. La razón de esta incompatibilidad se encuentra en las responsabilidades derivadas de la autoría del proyecto de la concesión y sus consecuencias.
Vale la pena subrayar que un proyecto de concesión debe contemplar todas las alternativas técnicas de las obras, su presupuesto de ejecución, los flujos de fondos esperados por la prestación del servicio, las tarifas o peajes, etcétera.
El autor del mismo se debe hacer cargo de los resultados reales que se obtengan. Veamos un ejemplo, si el Estado diseñó el proyecto de una autovía y luego el flujo de tránsito real no es suficiente para recuperar la inversión privada, o la obra de infraestructura no tiene el alcance necesario para proveer los servicios que se pretendían ofrecer, el responsable por compensar al inversor por dichos errores es el propio Estado. Por el contrario, si el autor fue un privado sólo éste es responsable por las variables técnicas, económicas y financieras del proyecto.
Otra característica de la Ley Dromi fue que en caso de existir aportes o subsidios del Estado, el único régimen de contratación válido era el de la licitación pública.
Regresando al presente, llegamos al Decreto 966 de agosto del año 2005 que aprueba el Régimen Nacional de Iniciativas Privadas y determina que el Ministerio de Planificación, o sea Julio De Vido, sea la autoridad de aplicación e interpretación del nuevo régimen.
El mecanismo previsto, de una manera sintética, es el siguiente:
a) Un proyecto para ser admitido como iniciativa privada debe contener como mínimo:
> i) la identificación del proyecto y su naturaleza;
> ii) las bases de su factibilidad económica y técnica;
> iii) monto estimado de la inversión;
> iv) los antecedentes completos del autor de la iniciativa; y
> v) la fuente de recursos y de financiamiento, (privada).
b) Una comisión de evaluación constituida por miembros del Ministerio de Economía y de Planificación deciden sobre la aceptación de la iniciativa.
c) Decidida la calificación de interés público de la iniciativa, el Ministerio de Planificación puede optar por la modalidad: licitación pública o concurso de proyectos integrales. En la primer modalidad el Ministerio de Planificación elabora los pliegos licitatorios y demás documentación, conforme los criterios técnicos, económicos y jurídicos de la iniciativa y convoca a la licitación pública.
d) El iniciador tiene la prerrogativa de ser adjudicatario en caso de "equivalente conveniencia" entre otras ofertas, entendiéndose por equivalencia de ofertas cuando la diferencia entre la oferta del autor de la iniciativa y la oferta mejor calificada, no supere el cinco por ciento (5%) de esta última.
e) El autor de la iniciativa, en caso de no resultar adjudicatario, tendrá derecho a percibir en concepto de honorarios y gastos reembolsables, el uno por ciento (1%) del monto aprobado.
3. La Patria Contratista siempre vuelve
De acuerdo a‘La Nación’, el Gobierno ya recibió 26 proyectos por $ 12.000 millones. Además del primer proyecto ya aceptado que se menciona al inicio, los más avanzados serían:
> la autopista Rosario-Sunchales,
> la terminal ferroportuaria de La Plata,
> la interconexión entre el Camino del Buen Ayre y
> la autopista Buenos Aires-La Plata,
> la autopista Río Cuarto-Córdoba y
> la construcción de un puerto para cruceros en la Ciudad de Buenos Aires. Tal como se desprende de todo lo anterior, el régimen creado por De Vido presenta aristas muy cuestionables:
> Aceptar una iniciativa privada convirtiendo al Estado en responsable del proyecto.
> Definir una oferta más conveniente en función de un porcentaje.
Pero, ¿porcentaje sobre qué? Sobre el monto de la inversión programada, del valor presente neto de un flujo de fondos descontado a una tasa predeterminada, de una tarifa o de un peaje, de un plazo de concesión, de alguna unidad física. Eso no queda claro y permite algunas discrecionalidades interpretativas.
> No se contempla un régimen amplio de publicidad de las iniciativas aceptadas ni de los mecanismos licitatorios.
Pero además, si los fideicomisos que maneja el ministro fueron creados para alejar los mecanismos de control estatal de su utilización, ¿qué impide que los concesionarios reciban fondos públicos a través de estos fideicomisos? La mención incluida en el Decreto a que las fuentes de financiamiento del proyecto deben ser privadas parecería no alcanzar para impedirlo.
Por lo tanto, es muy posible que este nuevo régimen sea un nuevo disfraz de la tradicional ‘contratación directa’ que caracterizó a la también famosa ‘Patria Contratista’.
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