Tal como es sabido, el Código Penal pertenece a la legislación ordinaria. Ya la libertad de manifestación de pensamiento está contemplada en la Constitución, la “ley de leyes” –el texto legal que está en la cima de la pirámide jurídica y que define el proceso legislativo y los criterios de clasificación jerárquica de una orden jurídica constituida por medidas provisorias, leyes complementarias, leyes ordinarias, decretos, ordenanzas e instrucciones normativas.
Al afirmar que la Constitución se superpone al Código Penal y que el principio de libre manifestación de pensamiento es jerárquicamente superior al dispositivo del Código Penal que tipifica como delito la defensa de conductas ilegales, el STF reafirmó lo que es enseñado en las primeras clases de las carreras jurídicas.
A su manera de ver, el relator Celso Mello dejó claro que no estaba defendiendo la despenalización del consumo de estupefacientes, sino que estaba reconociendo el derecho a la libre manifestación de opiniones sobre el tema. También recordó que el ejercicio de ese derecho, por medio de manifestaciones públicas, no justifica dos tipos de abuso: la represión policial hacia los manifestantes a favor de la despenalización de las drogas y el consumo de estupefacientes.
En otras palabras, consumir marihuana e incitar acciones legales continúan siendo ilícitos previstos por el código Penal. Pero nada impide la realización de marchas y el lanzamiento de campañas a favor de cambios en la legislación –como la fue disparada por recientemente por el ex presidente Fernando Henrique Cardoso. “Las ideas pueden ser fecundas, libertadoras, subversivas o transformadoras, provocando cambios, superando conservadorismos y rompiendo paradigmas establecidos hasta ahora en las formaciones sociales”, dijo Mello.
Antes de la audiencia, la Asociación Brasileña de Estudios Sociales del Uso de Psicoativos (Abesup) pidió ser aceptada como amicus curiae. La expresión designa personas y entidades que tienen interés en una cuestión jurídica, de la cual no son parte directa –y la legislación brasileña admite que puedan realizar sustentos orales en el STF. Pero, en vez de limitarse a emitir su opinión, la Abesup aprovechó la ocasión para pedir el reconocimiento del plantío doméstico, de la comercialización, de la portación y del uso en ámbito privado de marihuana. El relator rechazó el pedido, recordando que la acción era de la Procuraduría General de la República y alegando que el amicus curiae es colaborador de la justicia –y no parte de la acción judicial, motivo por el cual no se puede formular cualquier tipo de pedido.
Para muchos abogados, esa decisión fue más importante que la respuesta a la acción impetrada por la Procuraduría General de la República. Si no hubiera rechazado la pretensión de la Abesup, el Supremo habría abierto un precedente peligroso, permitiendo a ONGs, movimientos sociales y entidades corporativas inmiscuirse en los juicios de litigios constitucionales con el objetivo de hacer las más intempestivas reivindicaciones."
