Pero el primer estudio político del lawfare lo realizó el por el entonces General de la Fuerza Aérea estadounidense Charles Dunlap Jr. y lo definió como “la estrategia de usar —o no usar— el Derecho como un sustituto de los medios militares tradicionales para lograr un objetivo de combate bélico”.
Y se usó por primera vez bajo la influencia de un ensayo autoría de David Rivkin y Lee Casey —publicado en el año 2000— en el que afirmaron que “los aliados de los Estados Unidos y sus adversarios escogieron usar el Derecho Internacional como un medio para verificar o proteger el poder estadounidense”.
Para Rivkin y Casey “el Derecho Internacional puede funcionar como una fuerza positiva, capaz de promover una mayor estabilidad internacional, desarrollo y avance de los intereses nacionales de los Estados Unidos, en cuanto posee la oportunidad de dar forma a la legislación internacional”.
Dunlap Jr propone dos tests para identificar el lawfare político son: “1) el ejecutor (ya sea una persona o un grupo político) de la acción debe usar el Derecho para crear efectos iguales o similares a aquéllos tradicionalmente buscados por las acciones políticas y 2) la motivación del ejecutor de la acción o de las personas o grupos políticos que utilizan la acción debe ser debilitar o destruir a un adversario político contra quien se dirige el lawfare”.
Pero el professor Orde Kittrie de la Universidad de Arizona –autor del 1er libro en inglés sobre Lawfare- afirma que “no existe ninguna estrategia o doctrina, ni ninguna oficina o agencia, que desarrolle o coordine sistemáticamente un lawfare por parte de los Estados Unidos, es decir, una ofensiva del Derecho como arma de guerra, o para defenderse de tal estrategia, como —en cambio, según la opinión del autor— ocurre con China”.
En Argentina, el abogado Maximiliano Rusconi experto en derecho penal, añadió que para que el concepto posea vigencia práctica se requieren tres protagonistas: “El amigo oficialista que detenta el poder, el enemigo opositor al cual se le declara la guerra judicial y, por último, quienes conducen el emprendimiento bélico a favor del poder de turno, quienes ofrecen el alejamiento judicial de las normas como proyectiles (algunos miembros del sistema judicial)”.
Cristina Kirchner apeló al concepto de Lawfare cuando denunció que era una “perseguida política” y que la causa en la cual está acusada de desviar fondos de la obra pública de la provincia de Santa Cruz, era consecuencia de una “manipulación de la Justicia realizada por Macri” cuando era Presidente.
Es más, hay una película dirigida por el actual ministro de Educación Nicolás Trotta, que desarrolla esta teoría.
Pero cabe recordar que cuando Cristina enfrentaba 9 causas judiciales y denunciaba el Lawfare, nunca fue detenida gracias a los fueros parlamentarios.
Y el poder político residente en el Poder Legislativo nunca le quitó esos privilegios.
Rafael Bielsa defiende en un libro el uso del término como el uso ilegítimo que puede hacer el Poder Judicial del derecho nacional o internacional para dañar a un oponente con el fin de obtener determinado objetivo político. Y añade que es la aplicación de la ley ejecutada por jueces al servicio del poder político-económico-mediático.
Y el mismo Papa Francisco en un discurso ante miembros de la Asociación Internacional de Derecho Penal, a los que recibió en el Vaticano, deslizó el famoso término.
El pontífice dio su visión sobre el "estado actual" de la materia y se enfocó en los "abusos del poder punitivo".
"En nuestro encuentro anterior señalé con preocupación el uso arbitrario de la prisión preventiva. Lamentablemente, en los años transcurridos desde entonces, la situación se ha agravado en algunos países y regiones donde el número de detenidos sin condena ya supera ampliamente el cincuenta por ciento de la población carcelaria", dijo Jorge Bergoglio durante la reunión.
Uno de los refutadores de esta teoría, Roberto Gargarella en un artículo del diario La Nación el 14/3 afirma que esta idea es como “equiparar al lawfare con la vieja idea de la "sinarquía", que hablaba de una "conspiración judía contra la Argentina".
“Si el Poder Judicial procesa a kirchneristas y protege a funcionarios del gobierno anterior, estamos de manera indubitable frente a un caso lawfare, pero si dicho Poder hace exactamente lo opuesto (esto es decir, libera a kirchneristas y la emprende contra los contrarios), la cosa se va pareciendo más a la justicia verdadera: nada que ver con lo que antes se llamaba lawfare”, agrega.
Y añade otro detalle: “…bien absurdo teniendo en cuenta que todo el elenco judicial es idéntico al de ayer y todo el aparato de medios sigue en las mismas manos de antes”.
El reciente fallo de la Cote sobre el caso de Amado Boudou y las causas que siguen en pie contra la propia vicepresidenta da cuenta de la incongruencia de la teoría del Lawfare y entierra su utilidad judicial: ha cambiado el signo político en la Casa Rosada, la Corte no tiene mayoría macrista y buena parte del aparato de medios de comunicación es afín al kirchnerismo, sin embargo eso no evitó que Boudou esté por volver a prisión y que la Vicepresidenta se desprendiera de todas sus causas judiciales aún lanzando una reforma judicial e intentando modificar la forma de nombrar al Procurador y anulando traslados de jueces, desde el Poder Legislativo.
