Qué pasó aquella noche en Cromañón (4): La responsabilidad de la gente de Ibarra

"(...) XXXIV.N. El caso del local República Cromañon
Como ya se indicó, el comercio de Bartolomé Mitre N° 3060 se trataba de un local habilitado como de baile clase "C", que en consecuencia figuraba en el Padrón respectivo de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Amén de ello, se trató de un comercio incluido en la lista elaborado por la Superintendencia de Bomberos.
Así, se observa que en el que fuera remitido al Arquitecto Alimena -en febrero de 2004-, integraba la nómina de aquellos locales que se encontraba "al día" con el certificado de bomberos, y en el otro listado elaborado por el Comisario Corbellini y dirigido a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos  - el del 12 de abril de 2004 y recibido en la Unidad Polivalente el 27/5/04 (conf. surge de la disposición N° 1942/UPU/2004)- como de aquellos comercios que "no han cumplido los términos establecidos en la Ordenanza N° 50.250".
Conforme surge de la documentación obrante en la causa, fue uno de los locales intimados a presentar la documentación -ver sobre 33- y éste requerimiento fue recibido por el Sr. Alfredo Mario Díaz, empleado de Omar Chabán,  el 24/05/04.
El 10 de junio de 2004, el Sr. Raúl Lorenzo -en representación de Lagarto S.A., titular de la habilitación- respondió al requerimiento y entregó en la UPI la copia de la plancheta de habilitación, el certificado de inspección final de bomberos, dos carátulas de fotocopias de los planos de habilitación y tres de los planos de bomberos.
De la simple lectura del certificado expedido por la Superintendencia de Bomberos, que fue reservado en la Unidad Polivalente de Inspecciones -en la famosa caja azul-, surge con claridad la fecha de su vencimiento y, consiguiente, necesidad de su reválida; pues la última renovación databa del 24 de noviembre de 2003 -siendo la validez anual-.
Resulta de este modo incomprensible que la Licenciada Fiszbin, en su ampliación de indagatoria prestada durante el debate, le haya querido asignar alguna trascendencia a un listado confeccionado por la Defensoría del Pueblo y agregado en la Actuación N° 631 -fs. 14/17 de ese expediente-, donde en una planilla de tipo "Excel" se realizó una nómina de locales de baile en la que se consignaban las fechas de los certificados finales y de la última "CACIF" -así abreviada la referencia a la obtención del certificado de renovación anual- y en la cual el local de Bartolomé Mitre N° 3060/72 aparecía -a fs. 14- consignando erróneamente en este ítem con la fecha 6/1/04.
Se pretendió dar a este error una trascendencia que no tiene, y ello es así pues ninguna gravitación podía tener este equivocado asiento para los funcionarios del gobierno de la Ciudad encargados de ejercer el poder de policía sobre los locales de baile, ya que jamás tuvieron a su vista – hasta este juicio- la mentada planilla, por lo cual mal podría servir de guía para su actividad; y más aún, contaban con la copia de la última renovación del certificado de bomberos que los informaba debidamente sobre la real fecha de vencimiento -el 24 de noviembre de 2004-.
Tampoco sobre este listado puede extraerse ninguna conclusión como la que argumentó la defensa de Chabán -en cuanto a la posible vigencia del certificado de incendios expedido por la Policía Federal-, ya que su validez temporal es la que surge tanto del certificado otorgado al administrado -quien lo tenía y lo presentó en la UPI- como del expediente respectivo de bomberos -N° 12.430 que corre por cuerda- que no deja ningún margen de confusión sobre su vencimiento; por lo demás, dicha planilla jamás podría constituir para ningún organismo de control -aún cuando la hubieran tenido- un elemento que diera certeza a la información allí contenida, pues no se trataba de documentación emanada por la dependencia oficial encargada de otorgar dicha certificación -se reitera que no es información brindada por la Superintendencia de Bomberos, sino que fue realizada por la propia Defensoría entrecruzando datos (que no se sabe a ciencia cierta de dónde los obtuvieron), conforme lo expuso oportunamente en la instrucción el testigo Martín Gerardo Grynblat-, circunstancia que surge de la simple observación de ese listado agregado a la actuación, ya que carece de membrete y de toda firma de funcionario que le otorgue la calidad de documento público hábil para acreditar ese extremo.
Se concluye que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Unidad Polivalente, intimó al local de Bartolomé Mitre N° 3060/72 -en el marco de la presunta respuesta por la denuncia realizada por Alimena-, y que habiendo respondido del modo ya citado, jamás lo inspeccionaron, pese a que sabían que el 24 de noviembre de 2004 vencía su certificado de prevención de incendios.
Como ya se expuso, el resultado de las intimaciones no fue objeto de análisis, se desentendieron de ésta en particular, como de todas las demás en el mismo momento en que se cursaron, y el control del cumplimiento de las normas de prevención contra incendios no resultó un objetivo de los funcionarios responsables de  la Unidad Polivalente, ni una directiva supervisada por la responsable de la Subsecretaría de Control Comunal, y es por ello que ningún sistema de advertencias se creó con el objetivo de supervisar que los locales de baile sólo funcionaran en la medida que tuvieran vigente su certificado, ni para controlar que aún con el certificado al día no hayan realizado refacciones o cambios en el local que pudieran haber afectado las condiciones de seguridad que se tuvieron en cuenta al aprobarse las medidas por la Superintendencia de Bomberos -tal como lo prevé el Condigo de Habilitaciones y Verificaciones en su art. 10.2.3 a) –modificado por la citada Ordenanza 50.250-.
Como se puede extraer de la documental aportada, el local situado en Bartolomé Mitre N° 3060 fue inspeccionado por última vez -por el área de control comunal- el 29 de marzo de 2003, por el Inspector Ricardo Capello -ver libro de inspecciones reservado en el Sobre 20-.
Durante el año 2004 en dos oportunidades se constituyeron inspectores en la zona con el fin de realizar operativos sobre locales de baile.
La primera oportunidad en que se verifica esta situación fue el 21 de marzo de 2004, como consecuencia de una solicitud cursada por el Subcomisario  José Daniel Federico de la comisaría 7ma.
Conforme surge de la lectura del oficio de fecha 10 de febrero de 2004 -agregado en el Expediente N° 2/2005 de la Procuración General a fs. 529-, el Subcomisario Federico solicitó a la Unidad Polivalente de Inspecciones que colaborara con personal a su cargo para que, junto a personal de esa dependencia policial, concurrieran a inspeccionar los comercios del rubro confiterías bailables del ejido jurisdiccional de esa comisaría, detallando 5 locales, siendo el primero de la lista el situado en Bartolomé Mitre N° 3060, al que denominaban entonces "Central Park" -recordemos que como "Cromañon" comenzó a funcionar poco tiempo después- , indicando luego a "Latino 11" sito en Ecuador y Bme. Mitre, "Stadium" ubicado en Ecuador 31, "Chevecha" de Ecuador 46 y "Popularísimo" enclavado en Bme. Mitre 2737. Finaliza la nota del Subcomisario Federico requiriendo que en forma preferente esas inspecciones se efectuaran en horario nocturno y en fin de semana.
Dicha actuación habría sido la que originó la presencia de los inspectores Marta Cali, Pablo Sánchez, María de la Vega, María Virginia Brizuela, Roberto Chiesa, Víctor Daniel Telias y Carlos Gustavo Herrera en la Comisaría 7ma., la madrugada del 21 de marzo, concurriendo junto al 2do. Jefe de la dependencia y personal de Brigada a inspeccionar "Latino 11" y luego "Popularísimo bailable" -conforme da cuenta el memorando aportado por Díaz que se encuentra reservado en el sobre 196-.
En cuanto a este operativo en particular nos ilustró en el juicio María Virgina Brizuela, señalando que esa noche del 20 de marzo de 2004 recibió una orden de trabajo (conformada por una fotocopia y un mapa con las ubicaciones de los lugares) donde se consignaban tres boliches a inspeccionar.
Se dirigieron a la zona con personal de la Comisaría 7ma., encontrándose en la intersección de las calles Ecuador y Bartolomé Mitre -calculando que habían arribado cerca de las 22:00hs- donde distribuyeron las tareas, recordando que uno de los locales de la orden era el situado al lado del hotel "Central Park", que se llamaba "El Reventón", siendo informados por la policía que este local se encontraba cerrado, lo que fue confirmado por el inspector Víctor Telias, quien concurrió hasta la puerta para verificar ese extremo.
 Los otros dos boliches se trataban de "Latino 11" ubicado sobre la calle Ecuador y "Popularísimo" que quedaba en Bartolomé Mitre, creyendo recordar que al primero concurrieron los inspectores De la Vega, Cali y posiblemente Sánchez y al segundo Telias y Chiesa.
  Dijo además, respecto al local que denominaba "El Reventón", que cuando Telias le manifestó que no estaba abierto, anotaron en la orden de trabajo que no iban a confeccionar un informe porque, justamente, el local estaba cerrado. Esa orden fue entregada el día lunes al personal administrativo del área, quien se encargaba de cargar los resultados en el sistema. Aclaró que dicha actuación no estaba firmada porque era informal y que no tiene conocimiento de su destino, indicando que las empleadas administrativas eran Ana Clara Taboada y Virginia Lamberta.
Sobre este mismo procedimiento depusieron en el debate Marta Susana Cali y Pablo Marcelo Sánchez, sin poder dar mayores precisiones.
La primera mencionó recordar la inspección en "Latino 11" reconociendo un acta allí labrada, no aportando otro dato sobre lo ocurrido aquella noche, no recordando al ser preguntada qué hicieron al culminar la tarea.
El segundo, en cambio, evidenció mucha confusión respecto al procedimiento cumplido, siendo claro que lo mezcló con otro realizado en el mes de agosto en el mismo lugar, pues mencionó la presencia de Telias yendo hasta el local "Cromañon" el día que se clausuró "Latino 11" -circunstancia que probadamente ocurrió en la inspección del día 1ro. de agosto-; por lo demás, aportó a su relato muchos detalles desmentidos por otras constancias que lo tornan poco confiable -así hizo afirmaciones respecto a que no controlaban el certificado de bomberos en los locales de baile clase "C", situación desmentida por su propia actuación documentada en las actas labradas con motivo de las inspecciones del 1° de agosto (las actas de fs. 15410 que se le exhibieron y que ilustraban que una de las causas que provocaron la clausura de los locales era el "no poseer certificado de bomberos")-. 
También resulta desmentida por prueba documental su afirmación de que  dicho operativo (en referencia al 1° de agosto) terminó abruptamente aunque aún era temprano y fueron a beber algo a una confitería, "lo que no era habitual", señalando que fue la jefa del operativo quien se dirigió a la comisaría -cuando del libro de lanzamientos de la Comisaría 7ma. surge asentado que fue él quien se constituyó en el lugar –argumentando al ser confrontado con ello que no podía recordar esta circunstancia, como tampoco afirmar que la letra y firma de ese libro le pertenecieran-; por lo demás y en lo vinculado al horario de culminación en el memorando 207-11-002443/04 (del sobre 196), surge que el procedimiento en cuestión se desarrolló entre la 1.30 y 6 hs. y del libro "parte del móvil 207" de la Comisaría 7ma. reservado, surge en el folio 25 que a las 5.30 hs. se verifica un QTH en Ecuador entre Bartolomé Mitre y Rivadavia por clausura del local bailable "Latino 11".
No hay por consiguiente razones que permitan poner en tela de juicio lo afirmado por Brizuela, respecto a que en el operativo del 21 de marzo el comercio de Bme. Mitre N° 3060 se había incluido como objetivo y se lo encontró cerrado (recuérdese que solo poco después Chabán inauguró el local- y es altamente probable debido al comprobado desorden administrativo de la UPI, que ello no se haya asentado en los listados que se labraran con el resultado de las inspecciones, de hecho, puede observarse que en la lista de locales inspeccionados no se informa que en esa fecha (21 de marzo) se verificó el local "Popularísimo" al que Brizuela señala que concurrieron y también se lo menciona en el memorando firmado por el Comisario Adon (con el significativo dato de la persona que los atendió en la ocasión consignando su número de D.N.I. – ver sobre 196- ).
Por lo demás, es evidente que luego de la tragedia la omisión del registro de la frustrada visita de control quiso ser subsanada con la constancia hecha por Telias (ver original reservado en el sobre 21 A) de que concurrieron al lugar, equivocando la fecha (menciona el 19 de marzo) y afirmando que en esa época no hacían informes cuando los locales se encontraban cerrados.
Tanto de lo afirmado por Brizuela -respecto a que consignaron en el informe que estaba cerrado-, como de la simple observación de las copias de los informes que se labraban en esa época, se advierte la mendacidad de la afirmación allí efectuada, ya que pueden citarse múltiples ejemplos de informes sobre locales cerrados -ver informes UPI N° 589 del 9/1/04; N° 573 del 10/01/04 y N° 3693 del 9/5/04, entre otros-.
De acuerdo a la mecánica de estilo, conforme lo que surge de los testimonios de Oscar Soler, Mario Mazilli, Horacio Santinelli y Carlos Gustavo Herrera, siempre se debía informar los locales cerrados y ello obedece a la lógica de que si eran un objetivo de control, claro resulta que frustrado el procedimiento se debía regresar, cuestión que igualmente ratifica Alfredo Ucar en su citada declaración ante el juzgado instructor, respecto a que cuando a un comercio se lo hallaba cerrado se lo incluía en una inspección posterior.
En este caso, conforme se puede observar, no se lo incluyó cuando en la madrugada del 1° de agosto de 2004 inspectores de la UPI regresaron a la zona, pues contra toda lógica volvieron a incluir como objetivos a los dos lugares que se inspeccionaron en marzo de ese año -"Latino 11" y "Popularísimo"- pero no a Bartolomé Mitre N° 3060, lugar que ya como "República de Cromañon" promocionaba su funcionamiento a través de su cara visible Omar Chabán en los medios televisivos y gráficos, y además se anunciaba en la agenda de los suplementos "Si" del diario Clarín y "No" de Página 12.
Justamente se anunciaba para esa noche del Sábado 31 de julio, un recital denominado "Cumbre del Metal" con horario de convocatoria a las 20 hs. y puede observarse de la documental reservada en el sobre 284 -recibos de SADAIC- que esa noche tocaron allí los conjuntos "Tren Loco" y "El dragón"-.
Nuevamente advertimos como la indiferencia y la renuncia a ejercer cualquier tipo de control serio primó en la decisión de la elección de los objetivos, que como ya vimos se elegían sin ningún tipo de regla lógica verificable, de manera arbitraria, y dependía de la mano del funcionario o asesor de turno que elegía la dirección.
Se pretende adjudicar a una maniobra de ocultamiento de la policía la no selección de "Cromañon" como objetivo, incluso sobre esta fecha se aludió a que fue la Comisaría 7° quien omitió pedir que se inspeccionara este local -dato no corroborado, pues se desconoce como siempre a qué respondió el operativo- no resultando posible sostener que ello surja del memorando 207-11-002443/04 del 1° de agosto de 2004 (citado por el Dr. Vignale como prueba del ocultamiento), pues como en el caso del anterior memorando del mes de marzo, sólo tiene por finalidad dar cuenta del procedimiento cumplido y nada tiene que ver con lo que se pudo o no haber solicitado desde la sede policial al Gobierno de la Ciudad.
                  Por lo demás, es paradójico que en forma permanente se pretenda poner en cabeza de otros lo que era propio de la responsabilidad del área de control, como era qué inspeccionar. Esa era una decisión de los funcionarios competentes del Gobierno de la Ciudad, no de la Policía Federal, ni de la Defensoría del Pueblo, ni de los particulares; a los funcionarios aquí imputados les correspondía el diseño de las políticas del control, fijando prioridades y en base a ello los objetivos.
                    La Unidad Polivalente ya sabía del local en cuestión, figuraba en el Padrón de la Dirección de Habilitaciones como ya lo vimos, lo informó en febrero la Comisaría 7ma., se habría incluido para un operativo en marzo y se lo intimó en mayo, amén de que su actividad era pública y notoria, solo la abdicación a ejercer la potestad de control permite explicar que no se haya concurrido a inspeccionarlo.
XXXV. Calificación jurídica de la conducta atribuida a Fabiana Gabriela Fiszbin, Subsecretaria de la Subsecretaría de Control Comunal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En lo que respecta a la situación procesal de Fabiana Fiszbin, el representante del Ministerio Público arguyó frente al Tribunal, que la ex-funcionaria omitió dar cumplimiento a sus deberes de ejercer y coordinar –de modo integral- el poder de policía en el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Puntualizó, en ese sentido, que en razón del cargo que la ex–funcionaria ocupaba en la órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, era competente y poseía autoridad suficiente para ejercitar y controlar el poder policía que le fue otorgado; y para supervisar y coordinar acciones polivalentes junto a la Unidad Polivalente de Inspecciones (en adelante U.P.I.), conforme lo normado por el Decreto Nº 2696/GCBA/2003.
Así, el representante del Ministerio Público continuó su exposición manifestando que la función desempeñada por la imputada Fiszbin era de aquellas consideradas como Crítica/Alta -conforme las responsabilidades que tenía a su cargo como Subsecretaría de Control Comunal- y que a pesar de haber sido advertida del peligro en el que se encontraban inmersos los concurrentes a locales de bailables identificados como Clase "C" -tanto por la Resolución Nº 2022, como por la Actuación Nº 631, emitidas por la Defensoría del Pueblo de esta Ciudad de Buenos Aires- nada hizo a fin de otorgar un tratamiento prioritario de los "Alertas" oportunamente remitidas por la dependencia mencionada precedentemente.
Frente a ello, con la intención de dar un marco introductorio al tratamiento del presente acápite, a continuación se formulan las siguientes consideraciones generales.
 XXXV.A. Incumplimiento de los deberes de funcionario público
El Estado –a partir del comportamiento ilícito de los órganos que lo componen- puede incurrir en diversos tipos de responsabilidades; sin embargo, dentro de aquél compendio de sucesos sobre los que se prevé cierto grado de reprochabilidad, el más importante –desde el punto de vista cuantitativo- viene configurado de la mano de los actos injustos que se originan a partir del desenvolvimiento irregular y arbitrario de la Administración Pública (Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, T. I, pág. 725).
Cuando el Código Penal considera como bien jurídico objeto de protección estatal a la administración pública, condena y reprime la infidelidad y la arbitrariedad que puede caracterizar el ejercicio de las funciones de gobierno encomendadas a sus funcionarios, sobre los que recaen las disposiciones normativas que lo componen.
Las desviaciones en que incurra la persona a la que el Estado le encargó proveer un servicio público, atentan contra el ejercicio regular que debe caracterizar al desenvolvimiento de la administración estatal.
Ello así, el hecho de contrariar el catálogo de normas jurídicas que reglamentan el ejercicio de la función pública –cuya existencia deviene necesaria en aras de salvaguardar la rectitud de la administración- se traduce en la inobservancia de los postulados que la propia letra de la ley inspira.
En este sentido, Maggiore considera que como la administración pública no es un simple concepto abstracto sino que, por el contrario, se presenta como una fuerza concreta y efectiva del estado, a los fines de alcanzar su mayor operatividad, debe necesariamente subjetivarse. Es decir, "realizarse en uno o más sujetos vivos, capaces de querer y de obrar por ella. Se trata de una entidad moral y jurídica, que si quiere vivir, tiene que servirse de órganos cuyo querer y obrar se le imputan al estado" (MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal parte especial, Ed. Temis, Colombia, 2000, V: III, pág. 132 y ss.).
Con idéntico criterio, D´ Alessio entiende que la protección penal de la administración estatal, "se justifica en virtud de que el correcto desempeño de la función pública constituye un requisito indispensable en el desarrollo del sistema democrático. En el preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción, se considera que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, y que la democracia representativa exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas" (D´ ALESSIO, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, T. II, pág. 764).
También Donna se ha avocado al análisis del Título correspondiente a los delitos contra la administración de gobierno –contenido en el Código de fondo- y en esa oportunidad invocó que el bien jurídico protegido es la administración pública, toda vez que puede verse afectada por el arbitrario ejercicio que de su función llevan a cabo los funcionarios que actúan en contra de las disposiciones constitucionales (Conf. DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal parte especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, T. III, pág. 184).
Sentadas las consideraciones precedentes, resulta oportuno mencionar que el delito contenido en el artículo 248 in fine del Código de fondo, lesiona la administración pública debido a que implica una arbitrario ejercicio de la función estatal encomendada, llevada a cabo al margen de la propia letra de las constituciones, leyes o deberes que la rigen (Conf. NUÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino parte especial, Ed. Libreros, Buenos Aires, 1974, T. VII, pág. 72).
Cuando se hace alusión a la omisión en el cumplimiento de un deber -que forma parte del compendio de funciones públicas adjudicadas a un determinado funcionario estatal- se efectúa con la finalidad de referenciar la intención del Estado de preservar el normal funcionamiento de la administración de gobierno, que no debe verse perturbada por la inercia maliciosa de las personas físicas que la conforman.
De esta manera, la función pública puede ser conceptualizada como aquella actividad que se ejecuta con el objetivo de materializar los fines propios del estado, aunque esa labor sea llevada a cabo por personas físicas integrantes de la administración. Estos son conceptualizados como aquellos sujetos llamados a querer y obrar en exclusivo interés del órgano al que pertenecen (Conf. MAGGIORE, Giuseppe, Ob. cit., pág. 137).
Así, sobre los funcionarios públicos recae la obligatoriedad de ejercer las funciones encomendadas al órgano de gobierno, que obra y quiere en ellos y por ellos.
En este sentido, la figura penal de análisis se materializa a partir del abuso que despliega el funcionario público –con la configuración de su conducta- violando el orden jurídico -encargado de circunscribir el ámbito de sus funciones públicas- al no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumben.
Soler es categórico al afirmar que "el interés de un estado políticamente ordenado en el cumplimiento regular y legal de los actos de la autoridad es tan acentuado, que aun cuando no se produzca lesión de un derecho ulterior, se castiga el acto abusivo en sí mismo, como un modo de tutelar los valores ínsitos en el ordenamiento jurídico como tal (SOLER, Sebastián, Derecho penal Argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1994, T. V, pág. 180).
A partir del ejercicio arbitrario de la labor mandada normativamente, la función pública desplegada se materializa en un ejercicio irregular e indebido de la actividad. Frente a la inejecución del deber que le incumbe al funcionario, se advierte la omisión de dar cumplimiento a las disposiciones vigentes.
Enseñan Estrella-Godoy Lemos, que "el manejo de la cosa pública, de los bienes del estado y de la finalidad de propender al bienestar general requieren, necesariamente, de funcionarios públicos idóneos, éticos y honestos" (ESTRELLA, Oscar Alberto – GODOY LEMOS, Roberto, Código Penal parte especial, de los delitos en particular, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, T. III, pág.368).
En ese sentido es que el artículo 248 in fine del Código de fondo reprime al funcionario público que no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumben. Esta figura jurídica, instituida con el objetivo de preservar el correcto funcionamiento de la administración pública y la consecuente legalidad que deben revestir los actos administrativos que emanan de su seno, adjudica reprochabilidad al funcionario público que, a partir del mal desempeño de sus funciones, omite dar cumplimiento a sus deberes y opta por ejercer arbitrariamente la autoridad oportunamente a él conferida.
Adviértase, que con la denominación incumplimiento de los deberes de funcionario público, se alude a la traición que el conglomerado social evidencia cuando los funcionarios en los que ha depositado su confianza despliegan la función encomendada de modo irregular, en absoluta oposición a lo normado por las disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio de sus deberes.
Por ello, los funcionarios de gobierno, guardianes celosos de la administración pública, al traicionar los deberes que tienen a su cargo – utilizando la autoridad conferida por el pueblo a los fines de emprender labores disfuncionales- contrarían los postulados más significativos que emanan de la Ley Fundamental.
Encaminado a preservar la regularidad del ejercicio de la Administración pública, la norma de referencia evidencia la actitud del legislador quien, sobre la base de ponderar la legalidad de los actos administrativos, reprime el ejercicio arbitrario que de la función encomendada puede llevar a cabo un determinado funcionario público.
En este sentido, D´ Alessio enseña que las conductas que atentan contra el ejercicio legítimo de la administración pública, afectan al normal y ordenado desarrollo de las funciones que fueron adjudicadas a cada uno de los órganos de gobierno que conforman el Estado de Derecho (Conf. D´ ALESSIO, Andrés José, Ob.cit., pág. 764).
Así, el tipo penal contenido en la norma del artículo 248 in fine del compendio normativo que se viene analizando, adjudica responsabilidad penal al funcionario que, haciendo uso arbitrario de la función pública que le fue otorgada, ejecuta actos de gobierno que conculcan los enunciados contenidos en la Constitución o en las leyes que la reglamentan y que adquieren operatividad en el ámbito de su desempeño funcional.
Por tratarse de un delito especial propio, el tipo penal se satisface siempre que la omisión allí referenciada sea llevada a cabo por un funcionario público con competencia para dictar y ejecutar el acto que se le imputa como omitido. A quien le incumbe el cumplimiento de la ley que no ha sido ejecutada.
Con relación a ello, cabe señalar que -conforme el texto legal- el tipo penal enunciado no circunscribe su reprochabilidad a los funcionarios públicos nacionales o provinciales. Nada impide que el sujeto activo del ilícito de marras este configurado por un agente municipal, quien -en su calidad de funcionario- puede dictar resoluciones u órdenes contrarias, o no ejecutar la ley cuyo incumplimiento le incumbe (Conf. LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal, parte especial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, V: III, pág. 76).
En ese orden, este autor continúa desarrollando su exposición haciendo hincapié en que en el delito del artículo 248 in fine del Código de fondo "el autor resulta punible porque el abuso del cargo supone que el funcionario, al violar la ley, ha cometido una cierta y seria infidelidad: burla a quienes le dieron crédito; a quienes creyeron y depositaron en él su confianza porque creyeron que era capaz de la realización virtuosa de la ley" (LAJE ANAYA, Justo, Ob. cit., pág. 77).
Finalmente, en ese sentido sostuvo que esta clase de infracción representa una "lesión a la administración pública, porque implica un arbitrario ejercicio de la función, al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen" (Ibídem, pág. 75).
Conforme ello, se infiere que la omisión enunciada en el artículo que se analiza se configura cuando el acto no ejecutado -comprendido dentro de la competencia adjudicada al funcionario omitente- se presenta como de cumplimiento obligatorio, toda vez que proviene "de la ley, de la naturaleza misma del cargo o de una orden de la autoridad, etc." (Conf. MAGGIORE, Giuseppe, Ob. cit., pág. 226).
Así, la omisión requerida por el tipo penal puede ser conceptualizada como la inercia o conducta negativa enderezada a no hacer lo que uno está obligado a hacer. Resulta un acto ilegítimo que, inevitablemente, se traduce en un ejercicio indebido de los actos de gobierno.
En ese orden, Creus enseña que la expresión ley contenida en la norma que se analiza incluye reglamentaciones que delimitan el marco de competencia del funcionario público, determinando las funciones que le competen conforme a su designación de cargo (Conf. CREUS, Carlos, Derecho Penal parte especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, T. II, pág. 250).
Asimismo, con relación a ello, Nuñez sostuvo que "la Constitución de la Nación, las constituciones de las provincias, las leyes nacionales o provinciales y sus reglamentos, mientras no excedan sus fuentes constitucionales o legales, determinan los poderes propios de cada funcionario en ejercicio de su cargo" (NUÑEZ, Ricardo, Ob. cit., pág. 76).
Por su parte y en idéntico sentido que el autor citado precedentemente, Laje Anaya expuso que la palabra leyes contenida en el tipo, resulta abarcativa de cualquier ley, reglamento u ordenanza, que delimite el ámbito en el que se ejercita la función gubernamental omitida o no ejecutoriada, allí contenida (Conf. LAJE ANAYA, Justo, Ob.cit., pág. 80).
Expuestos los parámetros generales mencionados precedentemente a modo introductorio, corresponde a continuación analizar de manera pormenorizada los componentes objetivos que configuran y otorgan operatividad al tipo penal contenido en la norma del artículo 248 in fine del Código de fondo; para posteriormente, realizar el correspondiente análisis de subsunción de la conducta endilgada a la imputada Fabiana Fiszbin -cuya reprochabilidad se trata en éste tramo de la presente resolución- al tipo penal de marras.
 XXXV.A.1. Componentes objetivos de la figura de análisis
Para la configuración normativa del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público –contenido y reprimido por el artículo 248 in fine del Código Penal- deviene necesario evidenciar la existencia de una conducta omisiva, cuyo cumplimiento se presenta como de carácter obligatorio para el funcionario público –toda vez que forma parte de la competencia a él adjudicada - quien no la ejecuta contrariando con ello las disposiciones que regulan el ejercicio de sus funciones.
De esta manera, la omisión requerida por el tipo penal referenciado es entendida como "la no realización de la acción típicamente indicada como prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico" (SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., El delito de omisión, Ed. Bdef, Buenos Aires, 2003, pág. 352 y ss.)
Ello así, conforme la compulsa de las actuaciones que motivan el presente resolutorio –a partir de los hechos que se han tenido como probados a lo largo de los párrafos que lo configuran- surge con toda claridad que la imputada Fabiana Gabriela Fiszbin –en razón de lo dispuesto por el entonces Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Aníbal Ibarra, mediante Decreto N° 2.718- fue designada como Subsecretaria de Control Comunal, el 10 de diciembre del año 2003.
De la lectura del decreto Nº 2.696 (cuyo origen se motivó en la necesidad de modificar la estructura organizativa vigente del Gobierno de la Ciudad, a fin de adecuarla al cumplimiento de los compromisos que esa gestión había asumido con los ciudadanos, con el objetivo de encarar, de manera integral la planificación de políticas de seguridad comprendidas en su aspecto macro) surge que el Jefe de Gobierno modificó la estructura organizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a partir del 10 de diciembre del año 2003.
En ese sentido, mediante el artículo 28 se dispuso la transferencia de las Direcciones Generales de Habilitaciones y Permisos, de Control de la Calidad Ambiental, de Higiene y de Seguridad Alimentaria, de Fiscalización de Obras y Catastro y el F/N Unidad Polivalente de Inspecciones -dependientes de la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización dependiente de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal- a la Subsecretaría de Control Comunal dependiente de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, conservando su patrimonio, personal y  presupuesto.
Asimismo, a través del artículo 29 del decreto citado precedentemente, el Jefe de Gobierno ordena la transferencia de la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización dependiente de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, a la dependencia de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, modificando su denominación por la de Control Comunal, conservando su patrimonio, personal y  presupuesto.
Por último, la normativa de marras dispone –a través de su Anexo II/4- las responsabilidades primarias correspondientes a la Subsecretaría de Control Comunal, dentro de las que se destacan: a) Ejercer y coordinar en forma integral el Poder de Policía en el ámbito de la ciudad Autónoma de Buenos Aires; b) Ejercer el contralor y Poder de Policía mediante la aplicación de normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene, seguridad alimentaria y salubridad; c) Controlar la ejecución de las obras públicas y privadas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; d) Supervisar y coordinar acciones polivalentes con la Unidad Polivalente de Inspecciones; y e) Coordinar la Unidad de Proyectos Especiales Ferias de la Ciudad, y en este marco, coordinar las acciones tendientes al normal funcionamiento de las mismas.
Sentado ello, con la intención de desentrañar el significado real que debe adjudicarse a los objetivos que se acaban de señalar; resulta imperioso dar tratamiento a determinados conceptos que se hallan suscriptos en el párrafo que antecede.
En ese sentido, cuando el Decreto Nº 2.696 –en su Anexo II/4- hace referencia  al ejercicio, coordinación en forma integral y contralor del Poder de Policía en el ámbito de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, se entiende por ello la potestad que recae sobre la Subsecretaria de Control Comunal –atribuida normativamente- de aplicar normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene, seguridad alimentaria y salubridad.
Enseña Marienhoff que "para referirse a esa actividad o función no habría para qué recurrir a la noción de poder de policía, pues bastaría hacer mérito de las pertinentes atribuciones del órgano ejecutivo. Con la expresión policía se hace referencia a una parte de la habitual actividad o función de la administración pública" (MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, T. IV, pág. 514).
De esta manera, el poder de policía es entendido como la potestad que se adjudica a determinados órganos que desarrollan la administración pública, a los fines de poder regular el ejercicio de los derechos y obligaciones de los habitantes, conforme el mandato  constitucional (Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Ob. cit., pág. 514).
En ese orden, al autor citado precedentemente, argumenta que el poder de policía es inherente a todo gobierno, un atributo necesario de la soberanía;  "es un derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa; pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados" (Ibídem, pág. 523).
En ese orden, Sammartino  expresa que el poder de policía "es la parcela de la función administrativa que aplica leyes de policía en sentido amplio o amplísimo. Tal es pues el sentido que débesele reconocer a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires cuando, en su artículo 104, inciso 11, le atribuye al jefe de Gobierno el ejercicio del poder de policía" (SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., Servicio Público, Policía y Fomento, Ed. RAP, Buenos Aires, 2003, pág. 716).
Para continuar concluyendo que "el Estado y sus autoridades tienen el deber jurídico de encauzar, con arreglo a las exigencias del sistema democrático, los medios para el cumplimiento de los fines que lo justifican –el bien común- sometido a la Constitución. Ello significa que el ejercicio de cualquiera de las funciones estatales en que se fragmenta el poder debe orientar –en el marco de sus respectivas competencias- hacia el bien de las personas procurando efectivizar los derechos fundamentales respetándolos, protegiéndolos, garantizándolos y promoviéndolos" (SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., ob. cit., pág. 720).
El hecho de que el Estado, como ente regulador de conductas, tenga en miras ordenar las actividades privadas, imponiendo un marco de limitaciones dentro del cual pueden ejecutar libremente sus derechos, tiene por finalidad coordinar las conductas humanas para que resulten compatibles con la letra de la ley.
Las razones que legitiman las regulaciones que tienen por objeto restringir los derechos de la ciudadanía, están constitucionalmente predeterminadas por la normativa vigente. Aún así, el criterio de discrecionalidad en el ejercicio de administración pública se encuentra limitado.
De esta manera, el Legislador deja en manos de la administración la decisión acerca de lo más oportuno para el interés público en muchas materias y ello da lugar a que surja un poder discrecional de la administración.
Con relación a ello, afirma Fernández que la administración dispone de una libertad mayor o menor para elegir la solución que considere más apropiada entre varias posibles, libertad que es suya y sólo suya, pero esa libertad no es ni puede ser total. El poder que se le otorga es un poder jurídico y su otorgamiento por la Ley se hace en consideración de intereses que no son propios del órgano competente para ejercitarlos; de ese modo éste debe razonar por qué estima que tal solución y no otra distinta es la que mejor satisface los intereses a los que el poder ejercitado se ordena (Conf. FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Discrecionalidad, Arbitrariedad y Control Jurisdiccional, Ed. Palestra, Lima, 2006, pág. 100).
Elegir la mejor solución es siempre obligado para aquel que ejercita una función, esto es, un poder otorgado en consideración al interés de otro, como lo es también en tales casos para dar cuenta a posteriori del concreto modo en que ese poder ha sido ejercido. La Administración no puede ser en esto una excepción, como es evidente (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., pág. 100).
Sentado lo expuesto en los párrafos que anteceden, con la finalidad de otorgar un marco dogmático que establezca los lineamientos generales a seguir, corresponde entonces formular las siguientes consideraciones.
El Decreto que dispone las responsabilidades primarias que debió cumplir la imputada Fabiana Gabriela Fiszbin en su calidad de Subsecretaria de Control Comunal –Nº 2.696- no resulta de difícil entendimiento ni de imposible comprensión.
Conforme la propia letra de la normativa citada -que puede verificarse sin necesidad de adentrarse el juzgador en un análisis teleológico ni sistemático acerca de su significado, que requiera un esfuerzo mayor- la ex-funcionaria del gobierno de la ciudad tenía el deber de ejercer, coordinar y controlar –de forma integral- el Poder de Policía en el ámbito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, en lo que respecta a la conducta omisiva que se endilgó a la procesada –conforme la acusación oportunamente formulada por el Sr. Fiscal General- el deber legal omitido se circunscribe al hecho de haber adoptado, frente a una grave denuncia, medidas que sólo implicaron una tibia reacción burocrática –intimaciones-, que no fueron luego objeto de seguimiento, cuando el  caso exigía abordar de manera agresiva e inmediata el control que le competía.
No haber brindado la respuesta que el caso objetivamente requería, derivó necesariamente en la continuidad de una actividad de riesgo en condiciones que le fueron previa y expresamente advertidas, conformando todo ello un categórico y conciente apartamiento de sus obligaciones; sea por el inicial desprecio –por su minimización- de la magnitud de la denuncia, sea por luego desatenderse de las resultas verdaderamente inocuas de las actuaciones decididas, pues el menor chequeo de la información que se recibía de los intimados (que en varios casos aportaron constancias que per se indicaban funcionamiento irregular o en muchos otros lisa y llanamente burlaron las intimaciones con su silencio) hubiera permitido al menos encarar en ese momento acciones más acentuadas, para las que ella estaba facultada, y no un dilatador relevamiento.
La Actuación N° 631, llevada a cabo por el Arquitecto Atilio Alimena en ejercicio de sus funciones de Defensor del Pueblo de esta ciudad –que conforme probanzas de autos, confeccionó a partir de formular un entrecruzamiento entre la información obtenida desde la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal Argentina y el Padrón histórico de locales de baile remitido por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos- arrojaba datos alarmantes en torno al incumplimiento que de la normativa vigente ejercían los explotadores de aquella clase de actividad y esa conclusión fue volcada en la resolución del 5 de mayo de 2004.
Dentro de las competencias atribuidas a la Subsecretaría de Control Comunal, se hallaba como hemos dicho la función de ejercer el poder de policía en materia de seguridad –incluyendo obviamente los locales de baile que pertenecían al ámbito del gobierno la ciudad- y a la Subsecretaria Fiszbin -en su calidad de funcionaria pública de aquél órgano estatal- le correspondía ejercitar el contralor sobre la aplicación de las normas específicas que -a fin de regular y legalizar el funcionamiento de aquélla actividad- fueron dictadas al efecto.
Pese a ello, la licenciada Fiszbin –tanto en la etapa sumarial, como en el transcurso del presente debate- al momento de efectuar sus descargos, formuló manifestaciones tendientes a desvirtuar el significado real que tenían las responsabilidades primarias que debía cumplir en su calidad de Subsecretaria de Control Comunal –conforme el Decreto Nº 2.696-, negando estar dentro de su competencia el avocamiento al contralor de los locales de baile que se hallaban en la órbita del gobierno de la ciudad y adjudicando esa función a la Coordinación General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, que estuvo a cargo de la imputada Ana María Fernández hasta el 26 agosto del año 2004.
Precisó, en reiteradas oportunidades, que a pesar de haber tomado intervención en las reuniones que se llevaban a cabo los días lunes en el edificio de gobierno de la calle Lavalle -a los fines de establecer una nómina de los locales que debían ser inspeccionados por el área nocturnos de la U.P.I. durante los días posteriores del fin de semana-; y de haber sido la funcionaria que -durante los primeros meses del año 2004- tomó contacto directo con el Arquitecto Alimena quien, a lo largo de varias reuniones, le narró el riesgo que implicaba permitir que los locales de baile continuaran funcionando en las condiciones en las que lo venían haciendo –esto es, en contravención permanente con lo dispuesto por la normativa que regulaba el ejercicio de dicha actividad-; que pese a ello no tenía el deber legal –conforme su función- de otorgar una solución al conflicto, toda vez que no le otorgaron competencia para realizar inspecciones personalmente.
La Licenciada Fiszbin no sólo no se avocó a la búsqueda dedicada y efectiva de una solución integral con el objetivo de poner fin a la situación de peligro en la que se encontraban inmersos todos los concurrentes a los locales de baile de esta ciudad, sino que tampoco –conforme los dichos de la propia imputada- se interesó en conocer los locales que proyectaban esa actividad, la cifra a la que ascendían, las condiciones en las que se encontraban, ni en efectuar un mapa de riesgo para desempeñar posteriormente el ejercicio de contralor sobre ellos -cuya ejecución le correspondía-, ni de relevar la información que arrojaba el Padrón histórico de locales de la ciudad –cuya desactualización era conocida por todos-.
Tan evidente fue la falta de compromiso con el ejercicio de los deberes que tenía su cargo la imputada, que no sólo no dio tratamiento a la Actuación Nº 631 en las reuniones de los días lunes referidas precedentemente –conforme los testimonios de quienes participaban en ellas- sino que jamás se advirtió de esta situación de peligro a ninguno de los inspectores que laboraban en la Unidad Polivalente de Inspecciones. Esa actitud de ningún modo se corresponde con el ejercicio razonable y efectivo de las funciones que le exigía la normativa vigente.
Los recursos humanos y materiales con los que contaban la dependencia a su cargo y la Unidad Polivalente de Inspecciones -a cargo de Ana María Fernández- eran escasos –como sucede en todas las dependencias de gobierno- y justamente, frente a ello, debió proceder a desarrollar un plan de acción que los optimizara al máximo, avocando a los inspectores a realizar controles en los locales de baile, colocando esa misión como prioritaria.
Ello, porque las condiciones de funcionamiento de la actividad implicaban riesgos varios, que fueron puestos en su conocimiento –entonces de manera informal- ya desde el mes de enero del año 2004.
Fabiana Gabriela Fiszbin, en su condición de Subsecretaria de Control Comunal, debió dar cumplimiento al poder de policía adjudicado mediante el Decreto Nº 2.696, adoptando y coordinando una planificación de los lugares "eficaz" –no meramente burocrática-, no sólo tendiente a relevar la totalidad de la cantidad de locales de baile que desarrollaban esa actividad y el estado de incumplimiento que frente a la normativa vigente proyectaban; sino, también, a los fines de comprobar la veracidad de lo denunciado por el Arquitecto Alimena.
Se advierte una carencia notable de actividad en el accionar de la imputada para ese fin, pues su postura deviene como sólo discursiva, cuando la prueba indica que en la estructura a su cargo se abdicaba en la práctica del ejercicio de los deberes legales en el caso concreto.
No debe perderse de vista, que mediante la Resolución Nº 2022 de la Defensoría del Pueblo de esta ciudad -suscripta por la Defensora Alicia Oliveira, el 8 de mayo del año 2003- se recomendó al Director General de Verificaciones y Control, que dispusiera la inmediata clausura de los locales de baile que no contaban con habilitación, bajo apercibimiento de efectuar las correspondientes acciones penales.
Todo ello, a la luz de la información que la propia Defensoría había acopiado –con miras a disponer la mencionada resolución- la que reflejaba, entre otros datos sensibles, que el funcionamiento de los locales de baile sin habilitación se produce en toda la ciudad, por lo que no puede sospecharse de una irregularidad puntual vinculada a una zona de recorrido de inspecciones en particular…los funcionarios encargados del control de este tipo de actividad son responsables, por acción u omisión, de permitir que estos locales funcionen…los asistentes a los locales de baile siguen concurriendo en cantidad, sin conocer los peligros a los que se exponen; y los responsables de los establecimiento consiguen grandes ganancias a expensas de la seguridad y violando normas en vigencia.
Frente a ello, la imputada Fiszbin reconoció ante este Tribunal el profundo desconocimiento que sobre aquella Resolución tenía, toda vez que, al momento de asumir como Subsecretaria de Control Comunal –organismo del que dependía la U.P.I.; Unidad fuera de nivel a la que le fue transferido la totalidad del personal, presupuesto y patrimonio de la Dirección General de Verificación y Control-; no contaba con servicio de Internet para efectuar la respectiva compulsa.
Con base en este antecedente –lo que se comprueba a partir de la simple lectura del primer párrafo de la Actuación Nº 2022- el Arquitecto Alimena decidió solicitarle a la Licenciada Fabiana Gabriela Fiszbin –el 5 de mayo del año 2004- que arbitrara todos los medios con el fin de intimar a los locales clase C al estricto cumplimiento de las normas vigentes, especialmente(no exclusivamente) a lo referido a la Ordenanza Nº 50.250 [y que,] de verificarse el incumplimiento de la normativa vigente, se apliquen las sanciones previstas a tal efecto en el régimen de penalidades vigentes.
Lo actuado a partir de la recepción de la Actuación de marras, evidencia con claridad el abandono arbitrario, por parte de la Subsecretaria de Control Comunal, de la adopción de medidas urgentes e incisivas tendientes a efectuar la actividad fiscalizadora necesaria a los fines de regularizar la situación normativa de los locales de baile.
Lo que la situación de emergencia denunciada requería era la inmediata decisión de efectuar un relevamiento de la totalidad de locales de baile que se encontraban en la órbita de control del gobierno comunal, mediante un programa de inspección exhaustivo y no mediante intimaciones sin posterior análisis ni con un "censo"; no la verificación de 28.000 lugares comerciales –como afirmó la encartada al prestar declaración indagatoria en la audiencia de debate- a los fines de encontrar concurrentes bailando.
Esa afirmación argüida por la encartada constituye una falacia y un intento dirigido a desvirtuar la realidad de la situación.
El deber omitido del que aquí se trata está constituido por el incumplimiento arbitrario de una función -cuyo origen es normativo- y podría haber sido satisfecho mediante la implementación coordinada de un sistema de inspección, a los fines de regularizar la acuciante situación de los locales de baile con la propia letra de la normativa vigente.
Frente a la Actuación Nº 631 se debía inspeccionar; no emitir intimaciones a 164 locales de baile –de los cuales no se conocía ningún dato, incluso no se sabía si efectivamente seguían operando como tales por la desactualización que reinaba en el Padrón histórico de la Ciudad- cuyas respuestas, una vez remitidas por los contribuyentes, fueron guardadas en una caja azul y en un bibliorato –dependiendo de la información que de ellos surgía- para volver a escena y cobrar operatividad en el ámbito del gobierno una vez acaecidos los hechos que aquí se investigan.
El espíritu de la Actuación mencionada precedentemente, no estaba dirigido al acopio de información con fines estadísticos. Era una denuncia y su objetivo estaba encaminado hacia la imposición de un límite -por parte de los organismos de control- al infiel cumplimiento de la normativa vigente que venían desarrollando explotadores de los locales de baile.
Tan improcedente fue el temperamento adoptado, que la misma imputada arguyó que se enviaron 160 intimaciones porque así lo requería "la nota" de Alimena. En ese sentido, "la verdad revelada" por el Defensor del Pueblo ni siquiera fue puesta en duda. Como si hubiese recaído en cabeza de aquél el deber de ejercer el poder de policía en materia de salubridad, seguridad e higiene y la ex-funcionaria, en su calidad de Subsecretaria de Control Comunal, fuese "inferior jerárquico" de aquél en el ejercicio de su función.
 Fiszbin no implementó ni una sola medida a los fines de certificar la veracidad del listado de bomberos; también existían locales que –por ser nuevos- ni siquiera estaban comprendidos en él. Ello tampoco fue materia de tratamiento.
La propia imputada reconoció al formular su descargo en esta sede, que el Padrón histórico remitido por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos no coincidía con la realidad.
No torció tampoco el rumbo puramente burocrático de la cuestión cuando en el mes de junio tuvo acceso a la planilla de Albela, que arrojaba datos más que preocupantes acerca del curso de la intimaciones, y recién hacia el segundo semestre del año 2004 se inició un relevamiento –a partir de un censo, no de inspecciones- del padrón, de modo que se seguía actuando en "los papeles" pero sin una ofensiva inspectiva directa que importara un barrido de la actividad –la legal y la otra-.
Es más, a los fines de hacer entender a este Tribunal las diferentes tareas que había emprendido en torno a las actividades destinadas a los jóvenes y a los locales de baile, la licenciada arguyó que desde la Subsecretaría se intentó –frente a la veda impuesta a los comercios, tales como kioscos, de expender bebidas a menores de 18 años- trabajar sobre el consumo de alcohol y sobre los lugares donde se despachaban, "el interés era saber a qué lugares iban a bailar, para que luego sean inspeccionados por la U.P.I.".
Hemos indicado que el comportamiento asumido es irrazonable pues nunca el fin del Estado para el cual estaba creada el área bajo su competencia, podía ser cumplido mediante la emisión de intimaciones a los locales que aparecían nombrados en la lista sino enviando a los inspectores a la calle, para que inspeccionen in situ los lugares.
Ello toda vez que, por ejemplo, la desvirtuación del objeto de la habilitación otorgada, la carencia de señalización de un local y la ausencia de otras condiciones de seguridad requeridas para el ejercicio de aquella actividad –como de higiene o funcionamiento-; no son cuestiones que puedan ser vislumbradas exclusivamente a la luz de la observación de una plancheta de habilitación y del certificado que expide la Superintendencia de Bomberos.
Ninguna de las escasas y cansinas medidas adoptadas por la imputada implicó la concreción de un plan de inspecciones que tuviera por finalidad verificar, de manera inmediata, las condiciones de incumplimiento en las que se encontraban inmersos los locales de baile.
Para afrontar el compromiso de ejercer, coordinar y controlar el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile que se encontraban en jurisdicción del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se requería de un compromiso leal para el desarrollo de las funciones adjudicadas.
A pesar de lo referenciado en el caso, la administración pública se evidenció como un aparato de poder donde reinaba la ineficiencia, la omisión arbitraria, la carencia de avocación al desempeño regular de los deberes otorgados y una falta conciente de la toma de decisiones aptas para chequear situaciones de peligro.
En este sentido, al momento de formular su descargo en esta sede, la licenciada Fiszbin reconoció que las Direcciones Generales se ocupaban de implementar las acciones a seguir una vez que eran coordinadas, y que la Subsecretaría llevaba un control estadístico de lo actuado por cada una de ellas.
La excusa está desmentida, pues resulta de imposible cumplimiento hallar dentro del marco de las presentes actuaciones alguna tarea desempeñada por la imputada en el sentido de coordinar acciones a seguir y mucho menos supervisar lo actuado.
Lo cierto es que Fabiana Fiszbin nunca se introdujo seriamente en el tratamiento de la cuestión de los locales de baile, pretendiendo que esa tarea sea desarrollada por los organismos inferiores –en términos de jerarquía-; librando prácticamente a la voluntad de los propios infractores, el desarrollo conforme o no a derecho de una actividad que demandaba autorización y control, pese a que reiteradamente se le puso de manifiesto, incluso por una publicación en un diario de gran repercusión, de las serias falencias que evidenciaba, precisamente, el órgano depositario del poder de policía.
Todo ello, repetimos, pese a que la normativa que estipulaba y demarcaba los objetivos que debía cumplir en la función pública que ocupaba, así se lo ordenaba de manera clara y categórica.
El área en la que se encontraba cumpliendo deberes como funcionaria pública, le ordenaba ejercitar, coordinar y controlar el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Frente a ello, ningún funcionario a cargo de un área crítica puede asumir una actitud pasiva, pues ello deja al contribuyente  como árbitro de la situación, pudiendo decidir a su antojo cumplir con sus deberes en pos de salvaguardar el bien común general. Ello echaría por tierra hasta la necesidad misma de la existencia de la  Subsecretaria a su cargo.
No debe dejar de destacarse lo paradójico que resulta lo expuesto por la imputada durante las audiencias de debate cuando, oportunamente, formuló lineamientos basados en el deber de "autocontrol" que pesaba sobre el contribuyente; mientras que al mismo tiempo sostuvo que la modificación de la estructura organizativa del Gobierno de la Ciudad -más precisamente, del modo en que debía operar la Unidad Polivalente de Inspecciones- se debió a la cantidad de situaciones de "soborno" en los que se veían inmersos los inspectores a cargo de la tarea inspectiva.
En este sentido, también cabe referenciar lo manifestado por la propia imputada -en oportunidad de llevarse a cabo el Congreso de Empresarios de Discotecas y Entretenimiento de la Ciudad de Buenos Aires (los días 9 y 10 de noviembre de 2004)- ocasión en la que sindicó que la disolución de la Dirección General de Verificación y Control en el año 2003 –cuya denominación confundió aludiendo a la de "Fiscalización y Control"- se debió a una "decisión política", toda vez que ese organismo se hallaba "muy asociado a hechos de corrupción interna".
En ese orden, continuó exponiendo que para que un inspector recibiera una coima, indudablemente debía existir un sujeto que se la brindara, importando entonces un contrasentido pretender que éste se "autocontrolara".
Agregó que entendía que las personas que se encontraban realizando la tarea inspectiva en el ejido de la ciudad –como representantes del gobierno- debían ser personas capacitadas para la tarea que tienen que desarrollar. Y que en ese sentido, en esta primera etapa del proyecto, "creamos la Unidad Polivalente de Inspecciones", convocando a profesionales con más de tres años de antigüedad en el ejercicio de su actividad, idóneos para llevar a cabo las inspecciones y con "mucha capacitación en materia de las actividades que deben verificar".
En cuanto a las ordenes de inspecciones, refirió que "los inspectores no saben que van a inspeccionar hasta el momento que van a la calle", la orden de trabajo la reciben diariamente para que no se filtren los lugares a inspeccionar. "No hay un grupo de inspectores que se dedique a la actividad nocturna, todos rotan".
De este modo, manifestó que "lo más importante de la faceta de control es la prevención en materia de seguridad e higiene, que es lo que más nos preocupa; trabajar en todo lo que tenga que ver con prevención. Estamos convencidos de que la mejor manera de ejercer el control es concientizando a los actores reales de la actividad de todas las medidas de seguridad que hacen a la actividad".
Con relación a ello, indicó que "lo que interesa son las condiciones para tener habilitado un local y las condiciones de las salidas de emergencia".
Arguyendo que les preocupaba todo lo que hacía a la cantidad de personas que ingresan a un local y refirió que ello se debía a que "las condiciones de seguridad y salubridad e higiene que exigimos tienen que ver con la cantidad estandarizada de personas que ingresan al local".
Señaló que aquella era la política "que se venía desarrollando hace un año desde la Subsecretaria de Control".
Finalmente, con relación a los locales de baile, manifestó: "nosotros tenemos un padrón que ya hemos pulido en el cual tenemos aproximadamente 200 locales de baile clase "C", de los cuales habrá 50 que no están habilitados, muchos porque están en lugares donde la norma no lo permite y muchos porque no han hecho la tramitación para la habilitación".
Todo ello deja en evidencia que la Subsecretaria de Control Comunal conocía muy bien cuál era situación en la que se encontraba la Unidad Polivalente de Inspecciones y los locales de baile ubicados en el ámbito de la ciudad.
Por otra parte, si bien es cierto que el Organismo fuera de nivel Unidad Polivalente de Inspecciones -creada por Decreto Nº 2.116, el 10 de noviembre del año 2003- tuvo adjudicadas como funciones primarias, entre otras, la de ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos; disponer e imponer clausuras; efectuar clausuras preventivas y verificar el cumplimiento de las impuestas; no resulta menos cierto que –a partir del dictado del Decreto N° 2.696- esa Unidad fuera de nivel pasó a depender de la Subsecretaria de Control Comunal, a cargo de la licenciada Fiszbin, siendo ésta última la superior jerárquica directa de la Dra. Ana María Fernández.
Pese a ese conocimiento, ni siquiera la presentación de una grave denuncia la llevó a reaccionar de una manera proporcionada a la acuciante situación e instruir a su inferior jerárquico con urgencia un mecanismo de control responsable e integral apuntado a poner fin de inmediato a la situación de serio incumplimiento que se verificaba en aquella actividad.
Resulta interesante destacar, que aquí no se juzga sólo el mérito o conveniencia de determinada decisión del funcionario en ejercicio discrecional de su cargo.
En este sentido si bien la discrecionalidad habilita a la Administración Pública a elegir una solución entre varias opciones posibles, necesariamente deben ser igualmente justas – aptas para cumplir con su finalidad- y "de ningún modo puede implicar un arbitrio absoluto o ilimitado en la selección, toda vez que existen límites formales y sustanciales dentro del ordenamiento positivo –como la competencia de los órganos- que delimitan el marco de su operatividad" (CASSAGNE, Juan Carlos, "El principio de legalidad y el control de la discrecionalidad administrativa", Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, pág. 49).
En este marco se podría decir que las instituciones respondieron al pedido efectuado por la Defensoría del Pueblo mediante la Actuación N° 631 –que justamente proponía las intimaciones-.
Pero consideramos que la integra lectura de esa resolución –no sólo de su dispositivo- patentizaba la existencia de un situación grave, acuciante, frente a la que se debía actuar con la mayor fortaleza.
No se trataba de una denuncia de un particular sobre un hecho concreto de entidad relativa (curiosamente en esos casos solía verificarse la situación) sino de la efectuada por el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires -quien a partir de lo dispuesto por la Constitución y la Ley Orgánica 03/1998 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tiene a su cargo la misión de defender, proteger y promocionar los derechos humanos y demás derechos y garantías e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados por la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y demás leyes, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración, entre otros-; y que según se menciona abarcaba una actividad crítica que involucraba cientos de miles de personas.
Frente a esta grave denuncia, y más allá de la sugerencia de la solicitud, debió implementarse una inmediata movilización de todos los recursos humanos para verificar, no desde el escritorio sino en los propios lugares, la sustancia de la presentación.
Incluso, si como hipótesis se aceptara como razonable la elección del método de intimación –que en la práctica implicó que por lo menos hasta la tercera semana de junio las cosas siguieron igual-, lo cierto es que no hubo luego el menor seguimiento al respecto. En muchos casos se presentaba documentación que no podía en modo alguno justificar la prosecución de la actividad; en otros, directamente no se contestó. Las actuaciones fueron "guardadas" y no existió procesamiento alguno de la información parcial que se recibía y los que presentaban documentación no apta, o guardaban silencio, no fueron perturbados pese al vencimiento del plazo conferido.
Como ya se analizó, la tarea inspectiva continúo bajo su modalidad habitual y si algunos de los locales materia de reclamo de Alimena fueron inspeccionado, ello sucedió en el marco de operativos de rutina –que abarcaban locales de los más diversos rubros- demostrando que la situación de los locales clase "C" no tuvo ninguna prioridad, ni la ofensiva que la seriedad de la denuncia merecía.
A mayor abundamiento, corresponde señalar –conforme fs. 64 y ss. del expediente de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, confeccionado a raíz de la Actuación Nº 631 e identificado como sobre Nº 230 del listado de prueba de este Tribunal- que el 5 de agosto del año 2004, Julio O. Spina –Director General de Áreas Temáticas de la Defensoría señalada- le solicitó a Ana María Fernández la remisión la lista de locales que funcionaban como bailable clase "C", inspeccionados por la Unidad a su cargo durante el año 2004; debiendo identificar cuáles de ellos fueron clausurados –detallando los motivos- y, de ser posible, cuáles mantienen clausurados actualmente. Finalmente, se le informa que el pedido deberá ser contestado dentro de los diez  días posteriores a la fecha de su recepción.
La Unidad Polivalente de Inspecciones recibió el petitorio el 17 de agosto de aquél año, la Licenciada Fiszbin tomó conocimiento de lo requerido el 14 de diciembre de 2004 y, pese al plazo perentorio allí conferido, la respuesta a la solicitud formulada llegó finalmente a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires el 3 de enero del año 2005.
Todo ello evidencia la falta de compromiso que denotaba toda el área de Control Comunal –y sus organismos dependientes- a los fines de dar un tratamiento urgente y prioritario a la Actuación Nº 631 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.
Mención expresa merece la posición sostenida por los funcionarios imputados en punto a que no tenían el deber de controlar los vencimientos de los certificados de bomberos obligatorios para el funcionamiento de los locales de baile "clase C", cuando resulta claro de la normativa que se analiza que todo lo referente al control de los requisitos de funcionamiento de los locales comerciales en el ejido de la Capital Federal estaba a cargo en forma exclusiva del área de control comunal.
Por otro lado, se debe recordar en este aspecto que –conforme dichos de la propia imputada- el respectivo control del certificado de bomberos se implementó a instancias y por orden de la encausada, a partir del año 2004.
Asimismo, por haberse evidenciado –a lo largo del desarrollo de los alegatos defensistas- una compresión errónea de determinadas figuras jurídicas, cuyas definiciones han sido aportadas por el Derecho Administrativo, corresponde aquí formular ciertas salvedades.
Asistió razón al Dr. Fainberg cuando –en la audiencia del día 22 de junio del corriente año- afirmó que los funcionarios públicos no podían ejercer funciones que no estuviesen comprendidas dentro del compendio de los deberes que demarcan su competencia.
Ello así, "la actividad de la Administración pública se concreta mediante hechos y actos jurídicos y no jurídicos, cuya validez depende de que la actividad correspondiente haya sido desplegada por el órgano actuante dentro del respectivo círculo de atribuciones legales. Este círculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la autoridad administrativa, capacidad que en derecho administrativo denomínase competencia" (MARIENHOFF, Miguel S., Ob. cit., pág. 590).
Entendida la competencia como el compendio de funciones que se atribuyen a un determinado órgano administrativo, deviene de cumplimiento obligatorio para el funcionario al que se le adjudica; correspondiendo ser interpretada no de modo literal, sino racionalmente.
Enseña Cassagne que la competencia, "en el plano de las organizaciones públicas estatales, constituye el principio que predetermina, articula y delimita la función administrativa que desarrollan los órganos y las entidades públicas del Estado con personalidad jurídica" (CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, T. I., pág. 188).
En materia administrativa, la incompetencia es la regla y la competencia es la excepción. Así, el ámbito de libertad del órgano estatal se encuentra limitado por lo establecido en la norma y no por lo que se desprenda de la voluntad del funcionario.
En este sentido, "para saber si un órgano administrativo tiene o no competencia para realizar un acto, el interprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto de la norma pertinente; si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efectos de establecer si la competencia para llevar a cabo éste se desprende o no como una consecuencia lógica del texto de la norma y de la índole de la actividad principal del órgano o ente" (MARIENHOFF, Miguel S., Ob. cit., pág. 594).
Sentado ello, debe destacarse –conforme doctrina citada precedentemente- que la interpretación a la que se avoque el juzgador, con respecto al análisis que efectúe acerca de la adjudicación, o no, de competencia a un determinado funcionario público, debe realizarse racionalmente, sin ataduras estrictas a la propia letra de ley.
Va de suyo que el Decreto Nº 2.696 no establece como deber de la Licenciada Fiszbin que sea ella quien se ocupe personalmente de la inspección integral de todos los locales de baile del ámbito de la ciudad de Buenos Aires frente a la advertencia de un peligro para sus concurrentes, declarada por el Defensor del Pueblo de esta ciudad.
Aquélla norma, como cualquier otra que forma parte del compendio normativo, estatuye de modo genérico y categórico las responsabilidades primarias a cumplir, sin necesidad de conformar una nómina taxativa acerca de lo que debe o no efectuarse.
Sin embargo, ninguna duda cabe acerca de que la imputada debía ejercer, coordinar y controlar el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene de la ciudad de Buenos Aires; y que debía ordenar, definir la implementación de un plan integral de inspecciones que sirviera de modo eficaz para dar cumplimiento a lo advertido por el Arquitecto Alimena -todo ello con la intención de regularizar la situación de incumplimiento normativo que evidenciaban los locales de baile ubicados dentro del ámbito de su control, sustrayendo a los concurrentes del peligro en el que se encontraban inmersos- era su deber y, no obstante la obligación legal, lo desatendió.
La competencia no surge ni de la voluntad de los administrados, ni de la intención del órgano al que se le adjudica. Se caracteriza por ser improrrogable, toda vez que se estatuye con miras a la protección del interés público y surge expresamente de la letra de la ley.
Por su parte, de ningún modo corresponde aquí dar tratamiento alguno a las figuras jurídicas de avocación y delegación de funciones. Ello, toda vez que de la compulsa de las presentes actuaciones no surge norma expresa dictada al efecto -por ninguno de los órganos del gobierno comunal cuyos funcionarios son aquí investigados- requisito éste indispensable para la configuración y existencia de aquéllas herramientas administrativas.
Por lo demás, corresponde dejar sentado que el hecho de que un funcionario público se avoque a dar tratamiento y ejecución a las obligaciones que la norma le indica cumplir, no significa, bajo ningún tipo de análisis, que ello exima a otros funcionarios –con el mismo deber, conforme la constitución normativa de sus responsabilidades primarias- de observar su función legal y así dar también cumplimiento a lo que la norma manda.
Ello importa una clara violación de los deberes a su cargo, mediante la adopción de una decisión arbitraria, irrazonable e ilegítima que, claramente, acarrea responsabilidad penal.
En otro sentido, merece también su respectivo tratamiento en el presente resolutorio la noción administrativa de jerarquía.
En ese orden, cabe destacar que por esa denominación se entiende "la relación de supremacía de los funcionarios superiores respecto de los inferiores, y de subordinación de éstos sobre aquéllos" (MARIENHOFF, Miguel S., Ob. cit., pág. 612).
Este principio del Derecho Administrativo se materializa a través de la posibilidad que se otorga al superior jerárquico de dirigir e impulsar la acción del inferior. Tiene la potestad de darle ordenes relacionadas al ejercicio de su función; siendo ello una consecuencia implícita del poder jerárquico.
Así lo enseña Cassagne, quien sostiene que –a partir de la relación jerárquica-, los órganos superiores tienen la facultad de vigilar y controlar la actividad de los inferiores mediante pedidos de informes, investigaciones, etc.; y de avocarse al dictado de actos que correspondan a la competencia del inferior (Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Ob. cit., pág. 184 y ss.).
En este sentido se señala que "con la jerarquía se busca otorgar unidad de acción, por cuanto los distintos órganos o entes pueden tener discordancias; y tratándose de una actividad —la administrativa— que es continua e inmediata, se torna imprescindible una voluntad superior que resuelva tales disensos, que establezca una acción común que evite la duplicación de actividades"; así, se indica que son derivaciones de la jerarquía el " 1) Impartir órdenes al inferior. Sin embargo, esta potestad encuentra algunos límites pues el superior no podría modificar la esfera de competencia del órgano inferior, cuando el derecho objetivo ha establecido claramente su competencia; ni tampoco se podría privar al inferior, mediante una instrucción, de sus facultades discrecionales. 2) Vigilancia sobre los órganos inferiores, que se ejerce mediante el pedido de informes, rendiciones de cuentas, investigaciones, revisión de los actos del inferior, mediante los institutos de revocación y reforma. La revocación es la facultad del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la reforma es la facultad del superior de apreciar la oportunidad. 3) La facultad de dictar normas, tales como circulares o instrucciones. 4) Avocación, entendida ésta como la facultad del superior de entender en cuestiones que correspondían al inferior. 5) Facultad de decidir en los conflictos de competencia, que se producen entre órganos inferiores. 6) Facultad de aplicar sanciones al inferior" (Conf. Barraza, Javier Indalecio "El principio jurídico de la jerarquía" en LL. 8/5/09).
Lo expuesto en los párrafos precedentes echa por tierra cualquier intento por desvirtuar el deber que tenía Fabiana Gabriela Fiszbin -conforme su supremacía jerárquica- de controlar y vigilar el cumplimiento de la competencia de sus inferiores.
Ello, toda vez que la imputada sostuvo en esta etapa de plenario que, recibida la Actuación Nº 631 –remitida por Atilio Alimena- la giró a la U.P.I., poniendo en conocimiento de la situación a Ana Fernández, con quien mantuvo una reunión, y se desligó completamente del tratamiento de la cuestión, pese a que, como fue demarcado, probado y concluido a lo largo del presente acápite, tenía el deber legal de efectuarlo.
Párrafo aparte merece la alusión vertida por el Dr. Fainberg –al momento de los alegatos- en torno a la imposibilidad intelectual que recaía sobre su pupila procesal, de controlar las tareas desempeñadas por los inspectores que conformaban la Unidad Polivalente de Inspecciones. Ello, toda vez que Fiszbin carecía de los conocimientos técnicos –que sí tenían los encargados de realizar la tarea inspectiva-  requeridos a tal efecto.
Es que si bien Marienhoff enseña que "quedan exentos del poder jerárquico y, correlativamente, del deber de obediencia, los funcionarios administrativos que realicen funciones estrictamente técnicas, para cuyo ejercicio deben guiarse por sus conocimientos científicos, siendo inconcebible que al respecto algún superior les de órdenes a dichos funcionarios" (MARIENHOFF, Miguel S., Ob. cit., pág. 619).
Lo cierto es que ello no es de aplicación al caso, pues no se le reprocha a Fiszbin el no haber controlado la tarea de los inspectores, sino el no haber controlado que se cumpliera con el objetivo de fiscalización sobre determinada actividad -la de baile- denunciada por el Defensor del Pueblo como de mayor riesgo por el incumplimiento a normas de prevención de incendios.
Por último, conforme a la consideración que debe efectuarse acerca de la posibilidad concreta con la que contaba la Subsecretaria de Control Comunal de poder ejecutar una política eficaz a los fines de dar cumplimiento a los deberes a su cargo –sobre todo en aquello que se vincula con su función de ejercer, coordinar y control el poder de policía en materia de seguridad de los locales de baile -; alcanza con formular la siguiente consideración.
De la compulsa de las actuaciones que fueron remitidas por la Procuración General de la Ciudad, respecto de las inspecciones realizadas durante el año 2004 –cuya recepción obra a fs. 41.632/69 de la presente, junto con tres anexos (identificadas como punto Nº 45 la lista de prueba confeccionada por este Tribunal)- surge con claridad que durante el mes de mayo del año mencionado se efectuaron aproximadamente 1.280 inspecciones a comercios; en el mes de junio se realizaron alrededor de 1.760; durante el transcurso del mes de julio más de 2.500 inspecciones; y finalmente, a lo largo del mes de agosto alrededor de 2.400 inspecciones.
Asimismo, el listado oportunamente remitido por el Arquitecto Alimena, en orden a la Actuación Nº 631 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad –que previamente adquirió de la Superintendencia Federal de Bomberos- se destaca que el número de locales de baile que se debían controlar –como mínimo- ascendía a la cantidad de 177.
Conforme las referencias efectuadas, resulta dable concluir que si la imputada Fiszbin hubiese organizado los recursos humanos y materiales con los que contaba, desarrollando un política de control que los optimice al máximo, la totalidad de los locales de baile que comprendían la nómina remitida por Bomberos, podrían haber sido inspeccionados, a lo sumo, en el transcurso de 30 días.
Si durante el mes de mayo de 2004 la tarea inspectiva se desarrolló sobre un total de 1.280 comercios, no resultan coherentes las afirmaciones de la acusada cuando, oportunamente, sostuvo la imposibilidad de desarrollar la tarea de inspección sobre todos los locales de baile de la ciudad.
Durante los cuatro meses referidos precedentemente, la Unidad Polivalente de Inspecciones concurrió a inspeccionar –entre el turno diurno y nocturno de inspectores- más de 7.900 comercios del ámbito de la ciudad.
Frente a ello, no puede tener acogida ninguna argumentación enderezada a demostrar que el ejercicio de su deber de controlar el sistema de seguridad contra incendios de todos los locales de baile -como funcionaria pública de la Subsecretaría de Control Comunal- se presentaba como de imposible cumplimiento.
Finalmente, pese a aparentar ser una situación evidente, resulta necesario destacar aquí que el delito reprimido en el artículo 248 in fine del Código de fondo es de pura actividad. Así, la reprochabilidad se adjudica con la mera concreción de la omisión debida, no requiriendo el tipo penal del acaecimiento de resultado final alguno, que lesione otro bien jurídico que la ya vulnerada administración pública (D´ ALESSIO, Andrés José, Ob. cit., pág. 798 y ss,; en igual sentido ver DONNA, Edgardo Alberto, Ob. cit., pág. 192).
XXXV.A.2. Componentes subjetivos del incumplimiento de los deberes de funcionario público
El supuesto omisivo contenido en el artículo 248 in fine del Código Penal, requiere para la configuración de su faz subjetiva, que el funcionario público que advirtiendo la existencia de una situación que exige el cumplimiento de un deber que le compete -por formar parte de su competencia- no despliega la conducta debida para ejecutar lo que la ley le ordena, a pesar de advertir su capacidad para hacerlo.
Conforme Creus, el incumplimiento de los deberes de funcionario público requiere -como componente subjetivo de la figura jurídica- del conocimiento por parte del sujeto activo de que en su órbita de competencia está el deber de ejecutar la ley cuyo ejercicio se omite (Conf. CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 252).
Es en este aspecto subjetivo del delito, donde se evidencia con claridad el carácter arbitrario de la omisión advertida en el tipo objetivo.
Por su parte, D´ Alessio expuso que el incumplimiento de los deberes de funcionario público "requiere ser cometido maliciosamente, es decir, a sabiendas de la omisión con lo que manda la Constitución o la Ley. Otros autores no aceptan que la figura requiera malicia, pero en virtud de que entienden que ese término difiere del significado que se acaba de mencionar. De todos modos, igualmente concuerdan en que este delito sólo puede ser cometido con dolo directo, lo cual en la práctica conduce a que la diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el aspecto cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico" (conf. D´ ALESSIO, Andrés José, Ob. cit., pág. 797).
 En ese sentido, concluyó formulando que "el supuesto omisivo requiere la voluntad del sujeto de no ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado una situación que exige su aplicación, que ello le compete funcionalmente, y que no se la ejecuta no obstante la posibilidad de hacerlo" (D´ ALESSIO, Andrés José, Ob. cit., pág. 798).
 Queda claro que el requisito de la malicia como elemento configurador de la imputación subjetiva del tipo penal de análisis, deviene intrascendente toda vez que el dolo directo, entendido como el conocimiento de los elementos objetivos que forman parte del tipo penal que se vulnera, aborda la totalidad de su definición conceptual.
 En lo que respecta al análisis del tipo subjetivo del delito que se le reprocha a la ex-funcionaria, corresponde destacar que Fiszbin tomó conocimiento de la situación de riesgo en la que se encontraban inmersas miles de personas, quienes semana tras semana concurrían a los locales de baile ubicados bajo la órbita de control de la Subsecretaría que tenía a su cargo.
 Ello fue puesto en su conocimiento, no sólo a partir de la recomendación contenida en la Resolución N° 2022 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad; sino también -en reiteradas oportunidades- por el Arquitecto Alimena por denuncias a medios de difusión y otras directas a su área, en torno a la necesidad de erradicar los incumplimientos normativos que se evidenciaban en el desarrollo la mentada actividad, por parte de los explotadores de aquellos comercios.
 Muy a pesar de ello, y a sabiendas de los objetivos que debía cumplir -cuyo deber de ejecución le fue impuesto por el Decreto N° 2.696 en su calidad de Subsecretaria de Control Comunal- arbitrariamente decidió no atender lo que la propia letra de la ley le requería -al adjudicarle la función de ejercer, coordinar y controlar el poder de policía en materia de salubridad, seguridad e higiene en el ámbito de esta ciudad- abstrayéndose del cumplimiento de sus funciones cuando, de no haber querido omitir sus deberes, hubiese encaminado su accionar hacia la concreción de acciones definidas y concretas de ofensiva general "en campo", acorde con la situación de peligro inminente que se venía desarrollando en el ejido de la ciudad.
 Fiszbin conocía la situación de riesgo y, pese a lo obligatorio que resultaba para ella dar tratamiento inminente a la cuestión, omitió la ejecución de los deberes a su cargo que  la propia ley le imponía.
 Adoptó decisiones burocráticas que sabía, por su responsabilidad y experiencia, que no eran en absoluto conducentes al tratamiento mínimamente serio y responsable de la denuncia. Por lo demás, el conocimiento requerido para la adjudicación de la imputación subjetiva del delito en análisis, es exigido exclusivamente en torno al deber de ejecución de una determinada acción, que el funcionario público omite ejecutar, pese a tener el deber legal de llevarla a cabo. Ello, toda vez que conoce que esa función forma parte del compendio de deberes a él adjudicados por su competencia.
 Fiszbin sabía que podía ejercer el contralor de la totalidad de los locales de baile que surgían de la nómina remitida por la Superintendencia de Bomberos -aún con los escasos recursos materiales y humanos con los que contaba el área de control-; conocía las facultades y responsabilidades que en torno a su calidad de Subsecretaria de Control Comunal le habían sido adjudicadas y tenía plena conciencia acerca de su capacidad para dar solución al conflicto riesgoso que en el ámbito de sus competencias se venía desarrollando.
 A pesar de todo ello, permaneció indiferente frente al deber requerido, omitiendo llevar a cabo los objetivos ordenados; contrariando, con ello, la esencia misma del órgano administrativo para cuya dirección se la nombró.
 Fiszbin tenía conocimiento del deber y, voluntariamente, decidió omitir su cumplimiento.
XXXV.B. Antijuridicidad, culpabilidad y exigibilidad de la conducta endilgada a Fabiana Gabriela Fiszbin
Para la configuración de cualquier ilícito, no sólo deviene necesaria la comprobación de la existencia de la tipicidad de la conducta investigada, sino que también, resulta imperativo poder afirmar que no estamos en presencia de un supuesto de ausencia de antijuridicidad.
Enseña Bacigalupo, que la "teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró" (BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal parte general, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 351).
Conforme ello, la conducta típica será antijurídica cuando la realización del comportamiento endilgado no se halle justificado por la concurrencia de alguna de las causales de justificación que se encuentran comprendidas a lo largo de la totalidad del ordenamiento jurídico vigente.
El análisis que debe realizarse es de carácter negativo, toda vez que el ejercicio de subsunción estará dirigido a la posibilidad, o no, de hallar una causal de justificación que erradique la antijuricidad de la conducta adjudicada al sujeto.
No corresponde aquí, conforme las características de la omisión atribuida a la licenciada Fiszbin, proceder a realizar un análisis exhaustivo acerca de las distintas hipótesis –estado de necesidad, defensa necesaria, ejercicio de un derecho, etc.- que la dogmática penal enseña conforme a la nómina de causales de justificación que eliminan la característica de antijurídica de una determinada conducta.
Ello, toda vez que no podrá afirmase –y de hecho no fue formulado por ninguno de los letrados que ejercieron su defensa material- que la imputada Fiszbin omitió el cumplimiento de los deberes que como funcionaria pública tenía a su cargo, por hallarse comprendida bajo alguna situación que normativamente la justificara a incumplir lo que ley le demandaba.
No puede decirse lo mismo en lo que respecta al tratamiento de la culpabilidad, pues aquí corresponde realizar algunas salvedades.
En ese orden, se entiende que para que el autor de una conducta típica y antijurídica pueda ser declarado criminalmente responsable de aquélla, necesariamente debe comprobarse la existencia de culpabilidad.
Como ha sido referido anteriormente, "una acción típica y antijurídica es culpable si el sujeto, en la situación concreta en que se hallaba, podía haber obrado conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. La culpabilidad es culpabilidad de la voluntad. Sólo si el sujeto podía haber adoptado en lugar de la resolución de la voluntad de llevar a cabo la acción típica y antijurídica, una resolución de voluntad diferente, ha obrado culpablemente" (CEREZO MIR, José, Ob. cit., pág. 865).
Conforme lo expuesto, para poder determinar la responsabilidad del autor de un injusto, debe demostrarse que aquél tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su acto u omisión y, a pesar de ello, se comportó de acuerdo con esa comprensión; que contó con la posibilidad de conocer la ilicitud -conciencia potencial de la antijuridicidad- y que no concurrieron circunstancias que excluyan el consecuente reproche de culpabilidad –exigibilidad-.
En ese sentido cabe demarcar que, al momento de los hechos que aquí se le endilgan a Fabiana Gabriela Fiszbin, su capacidad de motivarse conforme a derecho no se encontraba limitada por ninguna de las circunstancias que anulan la imputabilidad de un sujeto –minoridad, anomalías o alteraciones psíquicas, trastornos mentales transitorios o alteración de la percepción-.
En otro sentido, debe asentarse que la encartada –al momento de configurar la omisión endilgada- no estaba siendo abarcada por ninguno de los errores de prohibición que la doctrina reconoce en el ámbito de la culpabilidad.
De ningún modo puede aceptarse aquí que la imputada, en su condición de Subsecretaria de Control Comunal, no supiera que dentro del ejercicio de sus funciones estaba el de ejecutar, coordinar y controlar el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene en la ámbito de la ciudad; y mucho menos aún, que ese desconocimiento provino de un error invencible en el que recayó.
En todo caso, de haber tenido una acogida favorable la hipotética suposición de que Fiszbin incumplió los deberes que tenía a su cargo por la existencia de un error de prohibición; jamás podría sostenerse que aquél le resultó invencible, toda vez que de la simple lectura del Decreto N° 2.696 surgían con toda claridad los objetivos que debía cumplimentar.
De allí que no se advierte a qué clase de error de prohibición alude la defensa de la funcionaria cuando menciona que ella siempre creyó actuar conforme a derecho pues, como se dijo, sus obligaciones surgían claras; y si alguna duda albergaba, contaba en su función con asesores jurídicos y con la opción de efectuar la pertinente consulta al Procurador General – conforme lo hizo en el caso del local bailable "Toc-Toc"-.
Por último, cabe sindicar que a lo largo de la audiencia dedicada a la exposición de los alegatos de la defensa de Fabiana Gabriela Fiszbin, se oyó al Dr. Fainberg verter consideraciones acerca de las acusaciones oportunamente formuladas por las querellas y el representante del Ministerio Público.
En ese orden, consideró que aquéllas habían sido construidas sobre los postulados que demarcan el Derecho Penal de Autor y el Derecho Penal de Enemigo.
 Con la finalidad de corregir la dirección de aquellas locuciones, corresponde demarcar en primera medida, que al momento de adentrarse el Prof. Dr. Jakobs al tratamiento y exposición acerca de qué es lo que debe entenderse por Derecho Penal de Enemigo -y su consecuente operatividad en el ámbito de la política criminal actual-, lejos estaba de considerar supuestos como el que aquí se investiga.
Sin ahondar demasiado sobre ello, corresponde demarcar que aquél derecho del que habla Jakobs -por oposición al derecho penal de ciudadano- se caracteriza por evidenciar en su seno criterios positivistas -en torno a la significación y proporcionalidad de la pena- y concepciones simbólicas en la creación de normas de origen parlamentario, a partir de las cuales se somete a los enemigos del estado a procedimientos penales donde claramente se producen graves vulneraciones a las garantías constitucionales que, en cualquier otro ámbito de enjuiciamiento, sí le son reconocidas en forma de derechos a cualquier justiciable (Conf. JAKOBS, Günter, Derecho Penal de Enemigo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005).
Aquél autor alemán, a los efectos de poder ejemplificar la nueva teoría introducida en el ámbito del Derecho Penal actual, recurre a delitos en los que los autores cometen actos de terrorismo, genocidio, narcotráfico o lesa humanidad, entre otros.
En este sentido, pese al repudio social que pueda evidenciarse por parte del conglomerado comunal frente a la comisión de delitos en los que los autores resultan ser funcionarios públicos del gobierno –quienes encargados de velar por el bien común general, arbitrariamente omiten el cumplimiento de los deberes que tienen a su cargo-; de ningún modo puede formularse una equiparación con los supuestos precedentemente citados, a los que va orientado el planteamiento del Derecho Penal de Enemigo.
En segundo término, con relación al Derecho Penal de Autor, se adelanta que tampoco tendrá una acogida favorable en el presente resolutorio.
A criterio del Tribunal, de ningún modo los acusadores han pretendido sostener que por el sólo hecho de pertenecer a la administración pública del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, los funcionarios se convierten en seres peligrosos que -corrompidos por la ambición de poder- deben ser perseguidos por la justicia a los fines de limitar su apetito delictual.
En todo caso, han ejercido su labor profesional desarrollando acusaciones tendientes a subsumir la conducta endilgada a Fiszbin en diversos tipos penales, conforme sus propias convicciones. Ello, a partir de la investigación penal que se sigue ante estos estrados donde la imputada está siendo juzgada.
Hablar de Derecho Penal Autor importa sostener que lo que se castiga, a través de un procedimiento penal, es el carácter o el modo de ser de un determinado sujeto pasible de reprochabilidad. El Derecho Penal no castiga al funcionario público por el sólo hecho de serlo, sino que le adjudica responsabilidad y consecuente punibilidad cuando a partir de la conducta por él realizada, se evidencia un claro incumplimiento de los deberes que tiene a su cargo; aquí no se juzga la personalidad de Fabiana Gabriela Fiszbin en razón de su peligrosidad para la seguridad social.
Lo que desde la norma del artículo 248 in fine del Código de fondo se prohíbe, es que el funcionario público -en ejercicio de su cargo y dentro del marco de su competencia- omita arbitrariamente dar cumplimento a un mandato legal, cuya ejecución se le presenta como obligatoria, toda vez que forma parte del compendio de sus funciones.
Por tratarse de un delito especial propio, sólo puede ser ejecutado por un funcionario público. Pero ello de ningún modo puede confundirse con el repudiado concepto de Derecho Penal de Autor, abandonado por la dogmática criminal vigente.
Finalmente, con respecto a la exigibilidad de la conducta responsable de Fiszbin, corresponde dejar sentado que no se evidencia –a partir del análisis de los sucesos investigados- que la acusada haya incumplido los deberes que como funcionario estatal tenía a su cargo, debido a la presencia de supuestos de obediencia debida, coacción o miedo insuperable, entre otros.
Todo ello, a pesar de que la licenciada –a lo largo de las audiencias en las que ejerció su derecho a descargo- haya sostenido que la selección correspondiente a los locales de baile que tenían prioridad para ser inspeccionados, era efectuaba a partir de los lineamientos que "bajaba" Juan Carlos López, por entonces Secretario de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana.
En ese sentido, arguyó la acusada que el orden establecido para la prioridad de las inspecciones fue dispuesto –por orden del superior jerárquico- en torno a las denuncias de particulares, organismos judiciales, dependencias policiales o por solicitud de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad.
Pese a ello, lo expuesto de ningún modo limitaba o condicionaba el cumplimiento que de los deberes a su cargo tenía Fiszbin.
Su superior jerárquico podía esbozar postulados tendientes a organizar el orden de prioridad de las inspecciones -conforme el caudal de denuncias que se manejaban en el área de control-; pero ello no implicaba de ningún modo que frente a la advertencia del acaecimiento de un peligro inminente como el denunciado por Alimena -a partir del cual debieron optimizarse los recursos para satisfacer la urgencia inspectiva- se mantuvieran a "raja tabla" los parámetros establecidos para situaciones de normal funcionamiento de la gestión.
Sentado ello, a tenor de las consideraciones dogmáticas vertidas precedentemente y con la certeza requerida por esta etapa de plenario, quienes integramos este Tribunal –llamado a resolver en el marco de las presentes actuaciones- tenemos por acreditado que la imputada Fabiana Gabriela Fiszbin incumplió dolosamente los deberes que como Subsecretaria de Control Comunal tenía a su cargo -por mandato legal-, toda vez que frente a la advertencia del riesgo que generaba para la sociedad el evidente incumplimiento que de la normativa vigente desplegaban los locales de baile ubicados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, no implementó una política inspectiva acorde al peligro que previamente le fue advertido –de manera formal e informal por el entonces Defensor del Pueblo de la ciudad-  tendiente a dar una solución integral y acorde al conflicto que aquejaba al área de Control Comunal, cuya Subsecretaría le había sido adjudicada.
XXXV.C. Grado de intervención en el injusto
Fabiana Gabriela Fiszbin deberá responder como autora del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, conforme lo reprimido por el artículo 248 in fine del Código Penal. El grado de intervención que se le adjudica adquiere sustento jurídico en base a las consideraciones que a continuación se proceden a formular.
Siendo consecuentes con la posición dogmática que venimos desarrollando, tenemos que aceptar que la categoría de "dominio sobre el fundamento del resultado" resulta aplicable a todos los tipos penales. En este caso también al incumplimiento de los deberes de funcionario público donde el bien jurídico protegido resulta ser el correcto desempeño de la administración pública
Esta fue sin dudas la finalidad de Schünemann: encontrar un concepto unificador para todas las categorías de autoría (hay que reconocer que hubo otros intentos de unificación en las formulaciones de Gallas y Jescheck, entre otros, pero bajo distintas premisas conceptuales).
En sus propias palabras "la aplicación de estas nociones no puede reducirse a los delitos impropios de omisión, sino que debe reconocerse también en los delitos especiales que la responsabilidad penal tampoco puede vincularse aquí con la infracción de un deber especial extrapenal como tal" ("Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Welzel" en "Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, ob. cit. pág. 267).
Nos hacemos cargo de la objeción que puede plantear esta posición. El autor utiliza la figura del "actuar en lugar de otro" prevista en el Código Penal de Alemania y de España, para la demostración de la verdad de su acierto.
Tal categoría no está consagrada en el derecho penal argentino.
Sin embargo, el hecho de que no nos encontremos ante una situación de ese tipo (no estamos ante un "actuar en lugar de otro", sino ante la determinación de la autoría de los propios funcionarios) no nos inhibe de aplicar ese razonamiento en la medida en que no entre en pugna con los principios generales que dimanan de nuestro derecho positivo.
Es que en definitiva, en los delitos especiales propios (como el que analizamos) no resulta posible aplicar la categoría del "actuar en lugar de otro" (esto es opinión dominante aún en España con la existencia de esa cláusula).
De esta manera estamos abandonando la posición de considerar que en esta clase de delitos especiales (los cometidos por funcionarios públicos) deba aplicarse la teoría de la infracción de deber que describiera en su magnífica obra Claus Roxin ("Autoría y dominio del hecho en derecho penal", Ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 1998, pág. 383 y ss.).
La calificación de autor dependerá entonces de la existencia de una posición de garante en el funcionario por la relación de dominio que detenta. Se trata de una relación de dominio sobre el suceso, tipológicamente comparable con el dominio del hecho en los delitos de comisión.
El funcionario público ejerce un control cualificado sobre el suceso en el marco de su competencia, a raíz del poder estatal del que dispone.
Este restrictivo concepto deja fuera de toda consideración las posiciones de garante genéricas. En palabras de Schünemann "el deber general de proteger la seguridad y orden públicos no genera aún una posición de dominio y, por eso, tampoco una posición de garante" (ob. cit. nota al pie 56, pág. 269 a 270).
Se ha dicho que "para Schünemann, en los delitos especiales la posición de dominio sobre la falta de protección o el desamparo del bien jurídico no se desprendería de la simple infracción de un deber extrapenal, resultaría del hecho de encontrarse el autor en una posición de proximidad fáctica con respecto al bien jurídico, asumida como consecuencia de un acto de confianza por parte de un tercero, y por medio del cual la indemnidad del bien jurídico quedaría en manos del intraneus" (GÓMEZ MARTÍN, Víctor, "Es autor de un delito especial quien domina el hecho" en "Dogmática actual de la autoría y la participación criminal", Ob. cit. pág. 326).
No es que la infracción al deber extrapenal a la que apuntaba Roxin pierda relevancia. Resultará una forma de entender y comprender la infracción del garante. Lo esencial pasará a ser entonces el dominio fáctico de protección del bien jurídico por parte del funcionario competente.
Enmarcado en este pensamiento se encuentra, por supuesto, Luis Gracia Martín. Profundizando en la estructura señalada por Schünemann, distingue entre los delitos especiales con especiales elementos de autoría, basados en cualidades personales de un sujeto determinado, y otros en los que el elemento de autoría introducido en el tipo describiría una función social o institucional del sujeto cualificado.
En los primeros se verifica una relación de dominio social. En los otros, un dominio sobre el ámbito de protección de la norma.
Nos interesa detenernos en aquellos denominados "especiales propios". Aquí el bien jurídico se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad por parte del autor, quien posee el "dominio social". Adviértase que esta categoría de "dominio social" ya había sido enunciada por el mismísimo Hans Welzel. Esos bienes jurídicos sólo podrán ser lesionados en el marco de una esfera social cerrada, dentro de la esfera de competencia específica del funcionario.
En palabras de Rueda Martín, quien amplifica el concepto, la función social que desempeña el funcionario puede devenir en una afectación esencial u ocasional (RUEDA MARTÍN, M. a., "Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la administración pública", REDPC, Segunda Época (8), 2001, pág. 129 y ss).
Será esencial (lo que aquí nos interesa) cuando el bien jurídico forme parte de la esencia misma de la función pública desempeñada por el sujeto (GÓMEZ MARTÍN, Ob. cit. pág. 330).
En suma, "los sujetos que ejercen el dominio social asumirían una posición de garante del bien jurídico protegido, porque tendrán el deber de garantizar su protección, un deber de acción consistente en asegurar la consecución de la situación ideal en la que debería encontrarse el bien jurídico" (Ob. cit. pág. 331)
El funcionario es destinatario de ciertos deberes jurídicos especiales que dimanan de la posición que ocupa.
Frente a ello corresponde concluir, que la aquí imputada tenía su cargo –a tenor de su competencia como Subsecretaria de Control Comunal- el deber de ejercer, coordinar y controlar el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene en el ejido de la ciudad de Buenos Aires, y que frente a ese deber funcional –emanado de la norma respectiva que demarcaba los objetivos que debía cumplimentar conforme su función- omitió dar tratamiento a la ejecución de sus deberes, desestimando arbitrariamente lo que la ley le mandaba ejercer y lesionando de esta manera el bien jurídico protegido por la figura: el correcto desempeño de la función pública.
  
XXXVI. Calificación jurídica de la conducta atribuida a Ana María Fernández, Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones.
El representante del Ministerio Público Fiscal –al momento de esbozar sus alegatos- acusó a la imputada Ana María Fernández por el delito que se halla tipificado en el artículo 248 in fine del Código Penal de la Nación.
Sostuvo que la acusada, en su calidad de Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, incumplió los deberes y obligaciones que como funcionaria de gobierno tenía a su cargo. Ello, conforme el decreto que contiene su nombramiento y describe sus responsabilidades primarias.
Puntualizó en ese sentido, que en razón del cargo que la ex–funcionaria ocupaba en la órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, era competente y poseía autoridad suficiente para ejercitar el poder policía que le fue otorgado.
El Dr. López Lecube expuso que la función desempeñada por la imputada Fernández era de aquellas consideradas como Crítica/Alta -conforme las responsabilidades que tenía a su cargo- y que a pesar de haber sido advertida del peligro en el que se encontraban inmersos los concurrentes a locales de bailables identificados como clase "C" -tanto por la Resolución Nº 2022, como por la Actuación Nº 631, emitidas por la Defensoría del Pueblo de esta Ciudad de Buenos Aires- nada hizo a fin de otorgar un tratamiento prioritario de los "Alertas" oportunamente emitidas por esa dependencia.
En este orden, a fin de dar tratamiento a la situación procesal de la imputada Ana María Fernández, corresponde dejar sentado que los postulados dogmáticos vertidos a luz del tipo penal que aquí se analiza, han sido conceptualizados y acabadamente profundizados al momento de dedicarnos al análisis de la conducta endilgada a la imputada Fabiana Gabriela Fiszbin.
Es decir, que puede afirmarse aquí que en el marco de su competencia específica Ana María Fernández tuvo dominio social de la situación que derivó en la efectiva lesión al bien jurídico tutelado por la figura: el normal desempeño de la función pública.
Fernández no hizo lo que debía y lo que la ley le obligaba: ejercer el poder de policía respecto de los locales de baile clase "C".
Por ello no serán tratados nuevamente, con la intención de evitar reiteraciones que en nada resultan provechosas a la luz del presente resolutorio.
XXXVI.A. Incumplimiento de los deberes de funcionario público. Subsunción de la conducta endilgada a los elementos objetivos y subjetivos del tipo
Por Decreto Nº 2.779 del 23 de diciembre del año 2003, Ana María Fernández fue nombrada Coordinadora Administrativa de la Unidad Polivalente de Inspecciones que, por ese entonces, dependía de la ex Subsecretaría de Regulación y Fiscalización de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal.
Posteriormente, por Decreto Nº 2.696 aquélla Unidad fue transferida a la Subsecretaría de Control Comunal de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana.
A través del artículo 1° del Decreto Nº 37/04, se crea la Coordinación General del Organismo Fuera de Nivel Unidad Polivalente de Inspecciones, asignándosele Función Crítica Alta.
En esa oportunidad, también se ordena la transferencia a la U.P.I. de las responsabilidades primarias, personal, patrimonio y presupuesto de las Coordinaciones Generales Administrativa y Operativa, cuya disolución se dispone en el mismo acto.
Por último, a partir del artículo 4° del Decreto de marras, se designa a Ana María Fernández como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones y se le atribuyen las siguientes responsabilidades primarias: a) asistir al Subsecretario en los temas de su competencia; b) ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refieran a  establecimientos, anuncios publicitarios y actividades comerciales en la vía pública, y las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de comercio, industria, depósito y servicios; c) intervenir en la gestión administrativa de bienes y servicios de la Unidad Polivalente de Inspecciones; d) labrar actas de comprobación y efectuar decomisos de mercadería y otros elementos cuando correspondiere; e) disponer e imponer clausuras; f) efectuar clausuras preventivas; g) verificar el cumplimiento de las clausuras impuestas, entender sobre las violaciones de clausuras y efectuar las denuncias correspondientes; h) organizar, coordinar y ejecutar inspecciones que requieran de un abordaje integral en relación a las materias de competencia de la Unidad Polivalente de Inspecciones y de las Direcciones Generales de Higiene y Seguridad Alimentaria, Protección del Trabajo, Fiscalización de Obras y catastro, y Control de la Calidad Ambiental, con las que actúa en coordinación y con la colaboración de sus agentes; i) disponer y practicar intimaciones; y j) coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias de su competencia de la Unidad Polivalente de Inspecciones.
La Unidad cuya Coordinación General estaba a cargo de la imputada, fue disuelta por Decreto Nº 1.563 de fecha 26 de agosto de 2004 –publicado en el Boletín Oficial Nº 2.015 del 1° de septiembre de aquél año-, oportunidad en la que se creó la Dirección General de Fiscalización y Control, entidad a la que fue transferido el patrimonio, personal y presupuesto de la U.P.I. y de la Unidad de Evaluación y Resolución de Actuaciones (U.E.R.A.);  cuya Dirección General Adjunta quedó a cargo de Ana María Fernández.
En ese sentido, el Decreto de marras estableció que la acusada, en su calidad de Directora Adjunta, tenía a su cargo –como responsabilidad primaria- la exclusiva función de asistir al Director General de Fiscalización y Control en los temas de su competencia y reemplazarlo en caso de ausencia.
Sentado lo expuesto, corresponde abordar la situación procesal de la imputada al momento del injusto cuya responsabilidad aquí se le imputa.
Ana María Fernández debía ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, en cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de comercio y tenía el deber de disponer e imponer clausuras, efectuar clausuras preventivas, verificar el cumplimiento de las clausuras impuestas, disponer y practicar intimaciones; y finalmente, coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias de su competencia de la Unidad Polivalente de Inspecciones.
La ex-funcionaria estaba a cargo, justamente, del único órgano de control capacitado –conforme la competencia otorgada normativamente- para hacer ejecutivas las cuestiones tendientes a efectivizar la tarea inspectiva en las cuestiones sobre las que versaba la denuncia de Alimena.
Los inspectores de la U.P.I. dependían de Fernández, las disposiciones que emanaban de ese órgano eran firmadas por la imputada y el control en materia de inspecciones estaba a su directo a cargo.
Pese a todo ello, habiendo sido advertida de la necesidad inminente de efectuar un relevamiento eficaz de la totalidad de los locales clase "C" del ámbito de la Ciudad, los que habían sido denunciados por evidenciarse un alto grado de incumplimiento de la normativa vigente que regía la actividad del rubro, Fernández se dedicó a realizar 164 intimaciones a los locales de baile que surgían de la nómina remitida por la Defensoría del Pueblo –previamente adquirida de la Superintendencia de Bomberos- y a depositar los resultados remitidos de aquéllas en una caja "azul" y en un bibliorato.
Nada hizo la imputada a los fines de satisfacer los deberes que, como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, tenía a su cargo. Esas funciones eran de cumplimiento obligatorio en su calidad de funcionaria pública de la administración e integraban indiscutiblemente su competencia.
Frente a la emergencia en la que se encontraban los locales de baile, lo exigible al área de control que estaba a su cargo, era la implementación de un plan de inspecciones en los que los locales de baile se evidenciaran como objetivos prioritarios a inspeccionar.
La Unidad Polivalente de Inspecciones debía inspeccionar miles de comercios de la ciudad y todo lo relativo a anuncios publicitarios, bebederos en plazas y demás rubros. Ello no ha sido controvertido a lo largo del presente debate y este Tribunal reconoce el alto grado de responsabilidad que, por el carácter de su función, tenía a su cargo la imputada.
Sin embrago, lo que aquí se le reprocha es la evidente omisión en dar tratamiento al conflicto que aquejaba a toda el área de control de la Unidad, frente al riesgo inminente en el que se encontraban comprendidos los asistentes a locales de baile -cuando advertida de la grave situación que denunciaba el propio Defensor del Pueblo y haciendo caso omiso al alerta impartida- se limitó a librar intimaciones –sin efectuar previamente ningún tipo de relevamiento que arrojara una cantidad cierta de aquellos comercios- omitiendo dar un tratamiento integral conforme el conflicto exigía.
A excepción de la lista en Excel efectuada por la empleada administrativa Albela, no puede evidenciarse en la gestión de Fernández ningún otro aporte tendiente a implementar una política seria en materia inspectiva para afrontar el conflicto que aquejaba al área de control a su cargo.
En torno a ello, la imputada sostuvo que las respuestas a las intimaciones confeccionadas a partir de la notificación de la Actuación N° 631, fueron guardadas a la espera de que la "Subsecretaría decida qué hacer con las actuaciones"; como si la imputada negara las funciones que como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones tenía a su cargo, sobre todo si se repara en que Fernández –conforme el Decreto 37/04- debía coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias de su competencia en la Unidad Polivalente de Inspecciones.
En ese sentido, durante las audiencias de debate la acusada vertió manifestaciones tendientes a demostrar que su superior jerárquica –Fabiana Gabriela Fiszbin- se había "avocado" al tratamiento de la alerta referida por la Defensoría del Pueblo a través de la Actuación Nº 631.
Frente a ello, corresponde formular ciertas salvedades.
En primera medida resulta oportuno destacar que los actos de avocación de funciones de un inferior jerárquico por su superior, requieren para su configuración del dictado de una ley formal, decreto o reglamento a tal fin; lo que no ha sido evidenciado frente a la compulsa de los hechos que aquí se investigan (Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Ob. cit., 595).
En segunda medida, también corresponde destacar que el hecho de que otro funcionario –superior o inferior jerárquico- se dedique a dar tratamiento a un determinado suceso –conforme el marco de funciones establecido por la competencia a él atribuida-; no importa la erradicación de la nómina de responsabilidades primarias que le son adjudicadas como de obligatorio cumplimiento, al resto de los funcionarios que conforman la administración.
Resulta irrisorio pretender sostener aquí que como la Subsecretaria de Control  Comunal había sido notificada del incumplimiento normativo en el que se hallaban inmersos los locales de baile clase "C" y de la necesidad de revertir la situación frente al riesgo que ello evidenciaba para el conglomerado social, Fernández se haya visto relevada de dar cumplimiento a los deberes que como funcionario público tenía a su cargo, contrariando con ello, la propia letra de ley y su intervención –trunca- en el asunto.
En otro orden, Fernández sostuvo frente al Tribunal que la cantidad de locales de baile inspeccionados durante el año 2004 en el área nocturnos por la Unidad a su cargo, informados por el Gobierno de la Ciudad, no se condecía con la realidad de los actos.
Así, presentó un nuevo listado, cuyo contenido fue ratificado y reconocido por el Gobierno de la Ciudad, y en esta oportunidad la cifra de locales ascendía a doscientos noventa y ocho (298).
En ese orden, a partir de la compulsa efectuada sobre la lista de marras, surge con asombrosa claridad como algunos de los comercios que debían pertenecer al rubro local de baile -conforme dichos de la propia imputada- se traducían en la realidad en inspecciones a comercios dedicados a la venta de pan, clubes, etc.
Lo único cierto de ello, es que sobre un total de 298 supuestos locales de baile, la cifra mencionada se reduce no sólo porque en su totalidad no pertenecen a ese rubro, sino porque varios de ellos han sido inspeccionados en reiteradas oportunidades, según ya fue señalado en otro pasaje.
Párrafo aparte merece el tratamiento de las afirmaciones vertidas por la imputada en oportunidad de formular su descargo frente a este Tribunal.
En esa instancia Ana María Fernández sostuvo que la Unidad Polivalente de Inspecciones había comenzado a cumplir sus funciones sin "memoria institucional", toda vez que la totalidad de la documentación obrante en la disuelta Dirección General de Verificación y Control había sido transferido a la U.E.R.A. y frente a ello, la imputada se vio impedida de poder acceder a los reclamos que la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires había realizado al Gobierno comunal con anterioridad al 10 de noviembre de 2003. Todo ello encaminado a demostrar que a la imputada no le correspondía dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución Nº 2020 de la mencionada Defensoría, toda vez que la U.P.I. no contaba con las actuaciones de sus predecesores.
En relación a ese suceso, el Dr. Vignale –al momento de formular los alegatos, en el marco de ejercicio de la defensa material de la acusada- sostuvo que a pesar de que la Dra. Fernández no había tenido un conocimiento directo de la Resolución Nº 2022 de la Defensoría –por no corresponderle, toda vez que era anterior al inicio de la función pública de su asistida- se había avocado a realizar inspecciones y clausuras, a pesar de no haber sido notificada de la mentada Resolución.
Sin embargo, debe quedar claro que el hecho de que la Unidad Polivalente de Inspecciones, a cargo de la imputada, se haya dedicado a formular intimaciones e inspecciones a los comercios ubicados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires –pese a que la acusada nunca haya sido notificada de la Resolución Nº 2022, como sostuvo su defensor- no destaca ningún comportamiento virtuoso, toda vez que ello deviene de cumplimiento obligatorio para Fernández por estar descripto como una de las responsabilidades que, en su calidad de Coordinadora General de la U.P.I., tenía a su cargo.
En segunda medida, también cabe destacar que si bien la nombrada no estaba en funciones al momento de ser remitida la Resolución de marras al Gobierno de la Ciudad, la Actuación Nº 631 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad -notificada formalmente a la U.P.I. el 26 de mayo de 2004, pese a que la imputada había tomado conocimiento informal, por parte de Fiszbin, del riesgo en el que se encontraban inmersos todos los concurrentes a locales de baile en virtud del notable incumplimiento que de la normativa vigente reflejaban aquellos comercios en materia de seguridad-; inicia su redacción haciendo expresa mención, como antecedente a su dictado, de la Resolución Nº 2022 de la Defensoría.
Contra ello nada puede ser esgrimido y si la imputada a la postre no conocía lo requerido por la Resolución Nº 2022, fue porque no procuró la fácil y elemental tarea de obtener por vías a su alcance una copia.
En lo que respecta a la imputación que contra ella se dirige, corresponde destacar que Ana María Fernández tomó conocimiento de lo informado por Alimena y pese a lo imperativo que le resultaba dar cumplimiento a los deberes que como funcionaria de la administración pública tenía a su cargo, nunca asumió el compromiso de dar una solución acorde a la problemática que se venía desarrollando en el ejido de la ciudad.
Por otra parte, en la audiencia de debate llevada a cabo el 23 de junio del presente año -durante el desarrollo de los alegatos- el Dr. Vignale se refirió a las consecuencias de la disolución de la ex Dirección General de Habilitaciones y Control, a la situación del Área Contralor de Espectáculos y a la carencia de competencia que tenía su defendida para abocarse al ejercicio de la tarea inspectiva, a partir de su asunción como Directora Adjunta de la Dirección General de Fiscalización y Control.
Lo cierto es que, a los fines de la imputación que se dirige contra la encartada, poco valor tiene todo ello.
Frente a la advertencia contenida en la Actuación Nº 631 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, Fernández contó con tiempo suficiente –desde mediados de mayo hasta fines de agosto de 2004- para dar cumplimiento a los deberes a su cargo, para certificar la cantidad de locales de baile enunciados en la nómina de bomberos y para realizar un relevamiento sobre aquellos. Todo ello, con la finalidad de poder conocer la situación en la que se encontraban los locales de baile y consecuentemente, poner coto a la falta de cumplimiento de la normativa que aquella actividad denotaba.
 Y si la Unidad Polivalente de Inspecciones carecía de "memoria histórica", con más razón aún la imputada debió dedicarse a efectuar no sólo un mapa de riesgo de la actividad que debía controlar, sino principalmente, un relevamiento total de los locales de baile que se hallaban en el ejido de la ciudad. De lo contrario, no se entiende cómo pretendía ejecutar los deberes que tenía a su cargo si ni siquiera conocía lo que debía controlar, ni donde estaban ubicados los objetivos.
En otro sentido, el defensor también hizo mención a que la Unidad Polivalente de Inspecciones no contaba con el personal necesario para afrontar el elevado caudal de comercios a los que debía inspeccionar (200.000 locales).
Frente a ello, aquí se sostiene que la imputada –orientada a no otorgar prioridad al contralor de los locales de baile dedicándose, por ejemplo, a la inspección de bebederos en plazas públicas- debió organizar sus recursos humanos de manera tal de poder optimizar al máximo el rendimiento de aquéllos. Nótese que para el mes de junio –esto es, con posterioridad a la notificación de la Actuación Nº 631- la Unidad a su cargo contaba con 76 inspectores.
La burocracia que se evidenciaba al momento de otorgarse poder de policía a los inspectores por parte del Secretario de Justicia –conforme sostuvo el Dr. Vignale- tampoco resulta de utilidad a los fines de la presente investigación, pues la omisión que se imputa a la encartada tuvo origen a partir de la llegada de la Actuación Nº 631 a la Unidad Polivalente de Inspecciones -el 26 de mayo de 2004- oportunidad en la que la mayoría de los inspectores -con los que posteriormente finalizó la gestión la U.P.I.- ya habían ingresado a cumplir funciones, con todos los requisitos de ley.
Por otra parte, el defensor continuó manifestando que el Secretario –Juan Carlos López- había ordenado que debían inspeccionarse prioritariamente los locales que habían sido denunciados.
Aquí corresponde señalar lo ya advertido al momento de abocarnos al tratamiento de la situación procesal de Fiszbin, quien oportunamente esgrimió la misma excusa.
No puede darse a la Actuación N° 631 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad otro tratamiento que no sea el de una denuncia, de mayor relevancia que cualquiera de las que pueda formular un particular.
En otra instancia de su alegato, el defensor hizo mención a las reuniones que se llevaban a cabo los días lunes a los fines de organizar los objetivos a inspeccionar por el área nocturnos.
Destacó que Cozzani llevaba las denuncias de la U.P.I., Ucar estaba "con lo de bomberos", Loupias planteaba denuncias de todo tipo "que ingresaban de las comisaría que no llegaban a la U.P.I.", que "en ese ámbito se decidía qué se inspeccionaría en vía pública y operativos nocturno" y que la Subsecretaria era informada de las planillas que se confeccionaban.
Así, pretendió dar a entender que su defendida no tenía un papel relevante en el desarrollo de la operatoria mencionada, a pesar de haber participado en esas reuniones en su calidad de Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones.
Refirió que a la U.P.I. se le encomendó que verificara la forma de dar cumplimiento al requerimiento de Alimena, que la Unidad comenzó a analizar el tema y "que se llegó a la conclusión de que lo más efectivo era que los locales de baile aportaran toda la documentación, incluida la certificación de bomberos, así se libraron 160 intimaciones".
Lo interesante de ello -que lamentablemente no fue explicado por el Dr. Vignale- hubiese sido conocer cuál fue el proceso de razonamiento llevado a cabo por la Coordinadora General de Unidad Polivalente de Inspecciones para llegar a aquella conclusión.  Bajo qué argumentos pretendió dar cumplimiento de esa manera a lo denunciado por Alimena, emitiendo 164 intimaciones cuyas respuestas jamás se abocó a compulsar y reservó sin analizar hasta que finalmente fueron encontradas dentro de una caja "azul", con la inscripción "personal", arriba de un armario luego 30 de diciembre del año 2004.
Alegó el Dr. Vignale que se encontraba acreditado que a partir de la gestión de Fernández -hasta el 31 de agosto de 2004- se llevó a cabo el relevamiento de más del 71% de los locales comprendidos en la lista que mandó Atilio Alimena.
Sin embargo, corresponde dejar sentado en este punto que la imputada –a partir de ser notificada de la Actuación Nº 631- contó con la mitad del mes de mayo y la totalidad de los meses de junio, julio y agosto para dar un tratamiento acabado al conflicto denunciado; y tampoco debe perderse de vista que la nómina de locales informada por Bomberos establecía un total de 177 comercios dedicados a ese rubro.
Como fue acreditado precedentemente en el presente resolutorio, la Unidad Polivalente de Inspecciones –entre los meses destacados- realizó inspecciones en más de 7.900 comercios del ejido de la Ciudad.
Frente a ello, no resulta de ningún modo veraz sostener que Fernández no contó con los recursos humanos y materiales necesarios para llevar a cabo un relevamiento de la totalidad de los locales de baile –mediante inspecciones in situ de los comercios del rubro mencionado- cuyas condiciones de seguridad habían sido cuestionadas por el propio Defensor del Pueblo.
Sobre todo si se repara en las palabras del propio defensor de la acusada, quien afirmó durante los alegatos que fue decisión de la acusada cursar las intimaciones, por resultar ello el medio más idóneo para poner fin a la situación de incumplimiento.
No se entiende de qué manera la imputada pretendía advertir –a partir de la emisión de 164 intimaciones- los incumplimientos de la normativa vigente, tales como la desvirtuación del rubro para el cual un determinado comercio fue habilitado, la falta de cumplimiento en materia de seguridad y salubridad o las fallas en el funcionamiento o higiene del lugar.
Todo ello sin perderse de vista que, cursadas que fueron finalmente las 164 inspecciones, no existió ningún relevamiento posterior de la información requerida –más que una simple planilla Excel en la que no se distinguió ni entre los que cumplían, ni entre los que no lo hacían- a los fines de certificar, no sólo la entidad de la denuncia de la Defensoría, sino la real situación de riesgo en la que se encontraban los locales de baile del ámbito de la ciudad.
Frente a todo lo expuesto precedentemente, corresponde afirmar que la imputada Ana María Fernández, en su calidad de Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones -pese a haber sido advertida por el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires del riesgo en el que se encontraban inmersos los concurrentes a locales de baile, toda vez que los mencionados comercios evidenciaban una notaria violación de la normativa vigente que regía la materia-; omitió dar cumplimiento a los deberes que tenía a su cargo –conforme la normativa que establecía sus responsabilidades primarias- toda vez que no ejerció el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile e incumplió con su deber de coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias de su competencia.
Con relación al tratamiento respectivo a la imputación subjetiva del tipo penal atribuido a la conducta desplegada por Ana María Fernández, corresponde formular las siguientes apreciaciones.
Como ha sido esgrimido anteriormente, el incumplimiento de los deberes de funcionario público contenido en el tipo penal de norma del artículo 248 in fine del Código penal, requiere en su faz subjetiva de la presencia de dolo directo.
Conforme ello –a la luz de las probanzas de autos- resulta dable referenciar que Ana María Fernández tenía pleno conocimiento de las responsabilidades primarias que, como coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, le adjudicada al Decreto Nº 37/04, objetivos que resultaban ser de cumplimiento obligatorio para la funcionaria.
Asimismo, corresponde computar que la acusada tomó conocimiento de la alerta contenida en la Actuación Nº 631 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, el 18 de mayo de 2004 -pese a haber sido advertida informalmente por Fiszbin, meses antes, de la situación riesgosa en la que se encontraban los concurrentes a locales bailables, toda vez que los comercios pertenecientes a ese rubro evidenciaban un grave incumplimiento de la normativa vigente que regía la materia-.
Frente a ello, cursó 164 intimaciones cuyas respuestas –que lejos de ser utilizadas a los fines de dar una solución integral al conflicto que aquejaba al área de control a su cargo, cuya resolución le estaba impuesta por mandato legal- fueron depositadas en una caja "azul" y en un bibliorato; todo ello con la anuencia de la imputada, quien sabía que con esas actuaciones -salvo un precario listado en Excel para elevar a la Subsecretaría- nada se iba a realizar.
La imputada había tomado conocimiento del evidente incumplimiento que en materia de seguridad evidenciaban los locales de baile y que ello atentaba directamente contra la seguridad de los asistentes a dichos comercios.
Fernández conocía su deber de ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, y en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile y claramente sabía que debía coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias de su competencia.
Sabía que era su deber dar curso a la denuncia efectuada por el Arquitecto Alimena, toda vez que la Unidad a su cargo era la encargada de materializar el sistema inspectivo del ejido de la Ciudad de Buenos Aires
Pese a todo ello, la acusada arbitrariamente omitió dar cumplimiento a los deberes que por mandato legal tenía a su cargo.
 XXXVI.B. Antijuridicidad, culpabilidad y exigibilidad de la conducta endilgada a Ana María Fernández.
Conforme los alegatos vertidos por la defensa de la imputada, el Dr. Vignale no ha manifestado ni evidenciado la existencia de causales de justificación, errores de prohibición o condiciones que pongan en duda la antijuridicidad, culpabilidad y consecuente exigibilidad de la conducta atribuida a la imputada Fernández.
A partir del análisis de las presentes actuaciones y de la omisión endilgada a la acusada de marras, corresponde declarar que la acción típica configurada a partir de la conducta desplegada por Ana María Fernández, también resulta antijurídica. Pues no se evidencia la presencia de ninguna causa de justificación que ordene la declaración de la ausencia de la antijuridicidad.
Resta efectuar el análisis de la culpabilidad, entendida como la reprochabilidad atribuida a la omisión antijurídica; que se convierte en reprochable para el autor cuando éste podría haberse abstenido de realizarla, llevando a cabo una conducta adecuada a las exigencias del Derecho (Conf. GRACIA MARTÍN, Luís, "Fundamentos de la Dogmática Penal", Ob. cit., pág. 329).
Conforme ello, para que pueda configurarse la responsabilidad por la omisión antijurídica, el sujeto debe tener capacidad de culpabilidad –determinado grado de madurez de la personalidad y condiciones biopsíquicas que le permitan conocer la ilicitud de su omisión y obrar conforme a ese conocimiento-; conciencia potencial de la antijuridicidad –conocimiento de la ilicitud de la omisión desplegada-; y exigibilidad de la obediencia al Derecho (Ibídem pág. 967).
En este sentido, corresponde señalar que la imputada Fernández no evidencia ninguna causal de inimputabilidad –demencia o minoridad-; sabía que su conducta resultaba antijurídica –no se advierte la presencia de errores de prohibición-; y no concurre en la situación típica -descripta al valorar la omisión punible- ninguna circunstancia que obligue a determinar que no le era exigible una conducta conforme las exigencias del ordenamiento jurídico.
Por todo ello, a tenor de las consideraciones dogmáticas vertidas precedentemente y con la certeza requerida por esta etapa de plenario, quienes integramos este Tribunal –llamado a resolver en el marco de las presentes actuaciones- tenemos por acreditado que la imputada Ana María Fernández incumplió dolosamente los deberes que como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones tenía a su cargo -por mandato legal-, toda vez que frente a la advertencia del Defensor del Pueblo de la Ciudad -acerca del riesgo que generaba para la sociedad el evidente incumplimiento que de la normativa vigente desplegaban los locales de baile ubicados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires- no ejerció el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile e incumplió con su deber de coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias de su competencia, a fin de implementar una solución integral y acorde al conflicto que aquejaba al área de control, cuya coordinación le había sido adjudicada.
XXXVI.C. Grado de intervención en el injusto
Ha quedado sentado en los párrafos precedentes –sobre todo al momento de ser analizado el grado de intervención que se le adjudicó a la licenciada Fabiana Gabriela Fiszbin- que es postura de este Tribunal que la autoría –en los supuestos de delitos especiales como el que aquí se reprocha a la imputada Fernández- dependerá de la existencia de una posición de garante en el funcionario por la relación de dominio que detenta sobre el suceso.
Este sujeto especial requerido por el tipo penal de la norma del artículo 248 in fine del Código de fondo,  ejerce un control cualificado sobre el suceso, a partir del marco de competencia endilgado por mandato legal.
El bien jurídico protegido –la administración pública- se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad frente al autor, quien posee dominio "social" –debido a su competencia específica devengada a partir de su condición de funcionario-.
Conforme ello, los sujetos especiales que ejercen ese dominio social, asumen una posición de garante del bien jurídico protegido y tienen el deber de dirigir su conducta a los fines de asegurar su protección.
En ese sentido, corresponde aquí sostener que la imputada Ana María Fernández tenía a su cargo –conforme el marco de competencia atribuido en virtud de las responsabilidades primarias a ella adjudicadas por el Decreto N° 37/04- el deber de ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos -en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile-, y la función pública de coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias de su competencia.
Frente a los deberes funcionales descriptos precedentemente -con pleno conocimiento acerca de su existencia- la ex-Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones- omitió arbitrariamente dar cumplimiento a esos deberes que en su calidad de funcionario público le eran exigidos por imperio de la ley.
XXXVII. La situación de Gustavo Juan Torres
En la oportunidad prevista por el artículo 393 del Código Procesal Penal de la Nación, el Fiscal General concretó la pretensión penal respecto del imputado Gustavo Juan Torres, a quien le reprochó el haber incumplido los deberes y obligaciones que como funcionario al frente de la Dirección General de Fiscalización y Control tenía a su cargo (artículo 248 in fine del Código Penal).
Específicamente, sostuvo que era competente y poseía autoridad para ejercitar el poder de policía que le fue otorgado. Asimismo, señaló que la función que desempeñaba estaba calificada como de alta criticidad y a pesar de haber sido advertido del peligro en el que se encontraban inmersos los concurrentes a los locales de baile clase "C" -tanto por la Resolución N° 2022, como por la Actuación N° 631/04, emitidas por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires- nada hizo a fin de brindar un tratamiento prioritario a las alarmas oportunamente emitidas.   
Tal como se ha señalado, por medio del Decreto N° 1563/GCBA/2004, de fecha 26 de agosto de 2004, fueron suprimidas la UPI y la UERA y, en su lugar, creada la DGFyC, que recibió las competencias, el patrimonio, el personal y el presupuesto de esos organismos disueltos.
En su inicio, la DGFyC estuvo a cargo de Oscar Lucangioli (Cfr. artículo 5° del Decreto N° 1563/GCBA/2004), a quien con posterioridad se le aceptó la renuncia a partir del día 20 del mes de septiembre del año 2004 (Cfr. artículo 1° del Decreto 1874/GCBA/2004).
Asimismo, mediante el Decreto N° 1874/GCBA/2004, del 12 de octubre de 2004, fue designado como Director General de Fiscalización y Control Gustavo Juan Torres (Cfr. artículo 2°).
Sin perjuicio de ello -debido a que a través de las Resoluciones N° 613 y N° 656 de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana se dispuso el cese administrativo del organismo entre el 5 y el 22 de octubre del mencionado año, a los efectos de que el personal de planta permanente y contratado se ocupara de la mudanza de la dirección al edificio sito en la Avenida Patricios N° 1142- recién comenzó a desarrollar su función a partir del día 25 del mes de octubre del año 2004. Así lo señaló el imputado en su descargo y ello encuentra correlato con la fecha de la primera disposición suscripta por él. Ello, sin perjuicio de que sus colaboradores Martín Galante y María Angélica Lobo se presentaran con anterioridad a esa fecha en la sede de Lavalle previo a la mudanza a la Av. Patricios.
En razón de su cargo, Gustavo Juan Torres debía ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refirieran a establecimientos, anuncios publicitarios y actividades comerciales en la vía pública, y en las cuestiones atinentes a la seguridad, salubridad e higiene de los locales.
Para el cumplimiento de esa función se hallaba facultado a imponer clausuras y verificar su cumplimiento, disponer intimaciones y llevar a cabo las acciones pertinentes para tramitar las denuncias recibidas con relación a las materias de competencia de la DGFyC (incluidas en el catálogo de responsabilidades primarias establecidas en el decreto 1563).
En decir, que el imputado estaba a cargo del  órgano de control facultado para ejecutar las acciones tendentes a hacer efectiva la tarea de inspección de los establecimientos comerciales de la Ciudad de Buenos Aires.
El personal de la DGFyC –anteriormente perteneciente a la UPI- dependía directamente de Gustavo Juan Torres, el control en materia de inspecciones estaba a su cargo y las disposiciones que emanaban de la repartición eran firmadas por él.
Con respecto al estado de la dirección al momento en el que el ex funcionario se hizo cargo, en la declaración indagatoria explicó que se hallaba en un completo desorden debido a la mudanza hacia el nuevo edificio.
 Además, expuso que desde el inicio de su actividad advirtió dos grandes grupos de problemas: la desorganización y la carencia de recursos. A lo que agregó la inexistencia de un organigrama que estructurara las tareas y de un circuito administrativo interno para el tratamiento de las actuaciones obrantes en el organismo.
No aparece como inverosímil la situación a que hace mención Torres, a poco que se recuerde la ya apuntada sucesión de modificaciones sustanciales de las estructuras de control, más las complicaciones que de ordinario provoca el traslado de sede de un organismo de esa entidad.
Sobre el punto existe referencia testimonial concreta: 
Así, Carlos Heraldo López y Martín Galante hicieron hincapié en que la nueva sede de las oficinas no estaba terminada y contaban con escaso equipamiento para trabajar.
Pablo Marcelo Sánchez sostuvo que la dependencia se hallaba desordenada debido a la mudanza.
Magali Luján Cutiña refirió que, en un principio y hasta fines del mes de noviembre, los expedientes –refiriéndose a aquellos pertenecientes a la UERA- estaban dentro de canastos en los pasillos.
 Esa aseveración coincide con lo expuesto por Vanesa Berkowski, en cuanto a que aún en el mes de noviembre había canastos sin vaciar y los recursos humanos e informáticos no alcanzaban.
Por su parte, Viviana Busto dijo que en el área de clausuras contaban con pocos recursos y relató que durante la mudanza ese sector funcionó en un galpón por alrededor de veinte días, en el que estaba rodeada de canastos y legajos, trabajando con escritorios improvisados.
En idéntico sentido, Agustín Ledesma señaló que el inmueble a donde se había mudado la DGFyC era nuevo, pero todavía no se había finalizado la obra, por lo que sólo algunos sectores estaban en condiciones aptas para el desarrollo de las tareas.
La ausencia de un organigrama y de reglas pautadas para el mejor ordenamiento de la Dirección General, asuntos éstos ausentes de la preocupación de las coimputadas Fiszbin y Fernández, son datos de la realidad entonces vivida y por ello no merecen discusión ni desmentida.
En ese marco, y luego de un período en el cual el imputado junto a futuros colaboradores concurrió a la Dirección General –cuya conducción ya se le había ofrecido- con el fin de interiorizarse de su situación, es que asumió sus funciones ya muy avanzado el mes de octubre, aunque con nombramiento retroactivo al 20 de septiembre.
Ya instalado en su cargo en ese contexto, no parece ocioso un reconto de alguna porción central de la actuación de Torres, para luego encarar en concreto su objetado desempeño ante la problemática de los locales de baile.
Entre el 25 de octubre y el 30 de noviembre de 2004 fueron dictadas por Torres trescientas veintisiete disposiciones  mientras que en el mes de diciembre fueron doscientas veintinueve (Cfr. se desprende de las constancias obrantes en el punto de prueba identificado con el nro. 295).
Esas disposiciones, como rutinariamente ocurría en el sector, pueden agruparse bajo los siguientes rubros: imposiciones de clausuras, ratificaciones de clausuras inmediatas y preventivas, dejar sin efecto clausuras, autorizaciones para retirar fajas de clausuras con el objeto de hacer mejoras y eliminar irregularidades, levantamientos de clausuras, rechazos a pedidos de levantamiento de clausuras, resoluciones de recursos, retiro de algún puesto de la vía pública.
La mayoría de esos actos administrativos fueron precedidos de inspecciones, a veces reiteradas, a locales dedicados a todo tipo de actividad comercial.
Una gran cantidad de disposiciones dan cuenta de la realización de inspecciones impulsadas por Centros de Gestión y Participación Ciudadana, por la Secretaría de Desarrollo Social, por la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria, por la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental, por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, por la Dirección de Tránsito y Transporte, por pedidos judiciales, y también por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.
En el período comprendido entre fines de octubre y el mes de noviembre de 2004, los inspectores de la DGFyC llevaron a cabo diez procedimientos motivados en pedidos de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad. 
Así, se inspeccionaron los establecimientos que a continuación se detallan: 
 - Guardia Vieja 4565: la Defensoría del Pueblo requirió intervención de la DGFYC el 29 de octubre de 2004, debido a irregularidades y falta de habilitación en el lugar que funcionaría como geriátrico. En consecuencia, el 11 de noviembre fue inmediata y preventivamente clausurado por carencia de habilitación previa y afectación de las condiciones de higiene y seguridad preventiva. Por Disposición N° 374/DGFyC/2004 se ratificó la clausura.    
 -Yerbal 1609/17: la Defensoría del Pueblo requirió a la ex UPI que inspeccionara el local. El 14 de noviembre de 2004 inspectores de la DGFYC constataron que poseía habilitación como café-bar, casa de fiestas privadas infantiles y sala de patinaje sobre hielo; no obstante, desarrollaba actividad de música, canto y sala de recreación con ocho máquinas de juegos electrónicos sin habilitación, por lo que procedieron a la clausura inmediata y preventiva. Por Disposición N° 387/DGFyC/2004 se ratificó la clausura. 
- José Hernández 2762: la Defensoría del Pueblo informó a la DGFYC que por Resolución N° 4121/04 se recomendaba la inspección del hotel "San Jorge". El 11 de noviembre de 2004 personal de la DGFYC constató que presentaba irregularidades y clausuró inmediata y preventivamente el lugar. Por Disposición N° 396/DGFyC/2004 se ratificó la clausura.
- Tacuarí 589: la Defensoría del Pueblo solicitó la inspección del hotel por haber recibido una denuncia de irregularidades. Se constató que funcionaba como hotel sin servicio de comida y se clausuró preventivamente por no exhibir plancheta de habilitación ni libro de inspecciones, entre otras falencias. Por disposición N° 406/DGFyC se ratificó la clausura.  
 - Cavia 3063: la Defensoría del Pueblo solicitó a la ex UPI que inspeccionara el instituto de belleza y cosmetología. Inspectores de esa dependencia concurrieron el 30 de junio de 2004 pero se les negó el ingreso. Lo mismo ocurrió el 19 de julio de ese año. El 15 de noviembre personal de la DGFYC constató que el lugar desarrollaba la actividad sin la debida habilitación, por lo que fue clausurado inmediata y preventivamente.  Por Disposición N° 417/DGFyC se ratificó la clausura.
- Teniente General Juan Domingo Perón 1496: el 26 de octubre de 2004 la Defensoría del Pueblo solicitó intervención a la DGFYC por presuntas irregularidades y falta de habilitación de este local de baile. Se verificó la carencia de habilitación, la desvirtuación del rubro, y faltas en la higiene y seguridad, por lo que el 21 de noviembre se lo clausuró inmediata y preventivamente. Por disposición N° 480/DGFyC/2004 se ratificó la clausura.
- Caracas 1766: el 23 de noviembre se inspeccionó el lugar  en forma conjunta con la Defensoría del Pueblo, la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental, y la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro, constatándose que funcionaba como taller de galvanoplastía y pulido de metales, sin reunir las condiciones de seguridad necesarias, por lo que se lo clausuró inmediata y preventivamente. Por Disposición N° 507/DGFyC/2004 se ratificó la clausura y se efectuaron intimaciones.
- Combate de los Pozos 124: la Defensoría del Pueblo requirió la inspección del lugar por problemas edilicios. El 22 de noviembre de 2004 se constató que funcionaba como hotel sin servicio de comidas sin contar con la habilitación previa, por lo que se lo clausuró de manera inmediata y preventiva. Por Disposición N° 512/DGFyC/2004 se ratificó la clausura.  - Gurruchaga 345, local nro. 4: el 29 de enero de 2004 se verificó que funcionaba una fábrica de herrajes, guarniciones y otros. Se comprobaron faltas graves y se clausuró. Luego se solicitó el retiro de las fajas para hacer adecuaciones y después el levantamiento de la medida, lo que así sucedió. El 28 de agosto de 2004 se inspeccionó nuevamente a solicitud de la Defensoría del Pueblo y como desplegaba actividades dentro un mercado se solicitó a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos que se expidiera respecto de la habilitación, la que fue revocada el 24 de noviembre de 2004. Por ese motivo y por Disposición N° 548/DGFyC/2004 se procedió a la clausura del local.
- Anchorena 1676: la Defensoría del Pueblo solicitó la intervención de la DGFyC por presuntas irregularidades y falta de habilitación de local de baile. El 27 de noviembre de 2004 se constató que funcionaba como local clase C sin poseer habilitación ni certificado bomberos, e incumpliendo la Ley 118, entre otras faltas. Se procedió a la clausura inmediata y preventiva, la que fue ratificada por Disposición N° 561/DGFyC/2004.
Posteriormente, en el mes de diciembre de 2004, obran varias solicitudes de ese organismo público. Veamos tales peticiones:
- Avda. San Pedrito 326: el 11 de junio se recibió en la ex UPI una solicitud de inspección proveniente de la Defensoría del Pueblo. El 5 de diciembre de 2004 se constató que funcionaba como hotel sin servicio de comida sin contar con habilitación previa y con afectación en las condiciones de funcionamiento, higiene y seguridad, por lo que fue clausurado preventivamente. Por Disposición N° 629/DGFyC/2004 se ratificó la clausura.    
- Mariano Acosta 1978: a requerimiento de Defensoría del Pueblo, el 15 de diciembre de 2004 se constató que el lugar funcionaba como garage, con actividad complementaria de taller de chapa y pintura, sin poseer habilitación para esta última actividad y en condiciones deficientes de seguridad. Se clausuró inmediata y preventivamente. Por Disposición N° 754/DGFyC/2004 se dejó sin efecto la clausura y sólo se procedió a mantener clausurada la actividad de taller de chapa y pintura. Además, se intimó a acondicionar la seguridad del establecimiento.  
 - Aristóbulo del Valle 1938: el 24 de septiembre de 2004 la Defensoría del Pueblo requirió la inspección del lugar, que se llevó a cabo el 23 de diciembre, constatándose que funcionaba como hotel sin servicio de comidas sin contar con la habilitación previa y con irregularidades que afectaban la seguridad e higiene. Se clausuró preventivamente, medida que fue ratificada por Disposición N° 867/DGFyC/2004.
- La Defensoría del Pueblo remitió un listado de agencias de remises y solicitó la intervención de la DGFyC. Se controlaron los comercios sitos en Avda. Gaona 1832, Boyacá 777, Dr. J. F. Aranguren 2545 y Yerbal 2540. Todas ellas fueron preventivamente clausuradas por no contar con la documentación habilitante necesaria para funcionar  y se ratificaron las medidas mediante las Disposiciones N° 877/DGFyC/2004, 892/DGFyC/2004, 898/DGFyC/2004, y 906/DGFyC/2004.
- Juramento 2938: por pedido de la Defensoría del Pueblo a la ex UPI se inspeccionó el lugar, constatándose que funcionaba como kiosco y sala de internet. El 27 de diciembre de 2004 se verificó que además desarrollaba la actividad de sala de recreación, pues poseía juegos en red, sin habilitación previa, por lo que se clausuró preventivamente. Por Disposición N° 882/DGFyC/2004 se ratificó la clausura. 
En lo que atañe a la actividad de control de los locales destinados a la actividad de baile podemos efectuar la siguiente síntesis:
Entre  fines de octubre y durante  de noviembre de 2004, fueron fiscalizados y  clausurados inmediata y preventivamente, medidas que luego fueron ratificadas a través de los actos administrativos pertinentes, los locales de baile de Virrey Aviles 2903 (Disposición 246/DGFyC/2004), Beruti 2424 (Disposición 247/DGFyC/2004), Guardia Vieja 4083/85 (Disposición 260/DGFyC/2004), Riobamba 1020 (Disposición 266/DGFyC/2004), Brasil 1348 (Disposición 272/DGFyC/2004), Córdoba 937 (Disposición 286/DGFyC/2004), Nazca 55 (Disposición 315/DGFyC/2004), O´Brien 1232 (Disposición 327/DGFyC/2004), O´Brien 1160 (Disposición 3328/DGFyC/2004), Rivadavia 7217 (Disposición 336/DGFyC/2004), Rivadavia 4751 (Disposición 404/DGFyC/2004), José María Moreno 714 (Disposición 450/DGFyC/2004), Teniente General Juan Domingo Perón 1496 (Disposición 480/DGFyC/2004), Adolfo Alsina 919/21 (Disposición 491/DGFyC/2004).
Durante diciembre de 2004 fueron inspeccionados y clausurados los locales de baile clase "C" de Ventura Bosch 7285 (Disposición 633/DGFyC/2004), Cabildo 4653/63/65/67 (Disposición 657/DGFyC/2004), y Sarandí 1338 (Disposición 690/DGFyC/2004).
En ninguno de los respectivos actos administrativos concernientes a los comercios de baile se invoca como antecedente la Actuación N° 631/04 de la Defensoría del Pueblo.
Por lo demás, se trasunta de esas disposiciones un control específico en lo que respecta al cumplimiento de la  Ley 118; puede concluirse que ello obedecía a que en el mes de agosto fue recibida en la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana una solicitud del Defensor del Pueblo Adjunto Gustavo Tirso Lesbegueris  en la que se requerían inspecciones para constatar la observancia de la ley antes señalada y aplicar las sanciones que pudieran corresponder. Así lo puntualizó el testigo y surge del sobre de prueba N° 18.
 Si bien la Dirección General de Servicios de Seguridad Privada, a cargo del Licenciado Osvaldo Rizzo, se avocó al tratamiento de esa actuación, las diligencias fueron practicadas por personal del área de fiscalización y control que dirigía Torres.
Tampoco se puede soslayar que de todas las disposiciones suscriptas por Gustavo Juan Torres, al menos treinta de ellas brindan respuesta a tramitaciones y solicitudes que datan de la gestión de Ana María Fernández y que aún no habían sido resueltas  (Véanse sobre el punto los actos administrativos que llevan los N° 246/DGFyC/2004, 259/DGFyC/2004, 298/DGFyC/2004, 308/DGFyC/2004, 329/DGFyC/2004, 330/DGFyC/2004, 335/DGFyC/2004, 341/DGFyC/2004, 342/DGFyC/2004, 343/DGFyC/2004, 345/DGFyC/2004, 346/DGFyC/2004, 347/DGFyC/2004, 348/DGFyC/2004, 349/DGFyC/2004, 351/DGFyC/2004, 370/DGFyC/2004, 372/DGFyC/2004, 373/DGFyC/2004, 376/DGFyC/2004, 377/DGFyC/2004, 381/DGFyC/2004, 383/DGFyC/2004, 387/DGFyC/2004, 397/DGFyC/2004, 403/DGFyC/2004, 415/DGFyC/2004, 417/DGFyC/2004, 436/DGFyC/2004, 439/DGFyC/2004, 491/DGFyC/2004, 533/DGFyC/2004, 545/DGFyC/2004, 611/DGFyC/2004, 629/DGFyC/2004, 630/DGFyC/2004, 632/DGFyC/2004, 633/DGFyC/2004, 634/DGFyC/2004, 738/DGFyC/2004, 882/DGFyC/2004, 889/DGFyC/2004, 891/DGFyC/2004, 896/DGFyC/2004).
No puede estar ausente de ese análisis el dictado de la Disposición N° 424, emanada del imputado Torres el 17 de noviembre de 2004. En sus considerandos se menciona justamente la necesidad de cumplir eficientemente con las responsabilidades primarias establecidas por el Decreto N° 1563, estableciendo un organigrama y determinando las distintas áreas en las que repartir el conjunto de funciones y designar a sus responsables.
A su vez menciona que era preciso establecer  normas básicas de procedimiento interno, para compatibilizarlos con el organigrama que se crea. Fue así que estableció seis coordinaciones, con áreas en cada una, estableciendo sus funciones, y fijó aquellas normas de procedimiento con un circuito administrativo minucioso, dividiendo las actuaciones en las externas ingresadas a la Dirección General, las de trámite urgente provenientes de organismos públicos, las originadas por presentación de administrados y, finalmente, las de inspecciones realizadas de oficio por el área de Coordinación Operativa.
Como señalamos, se ha incluido dentro de la imputación a Torres la omisión de dar tratamiento a la situación relacionada con los locales de baile clase "C", que había sido advertida y denunciada por el Defensor del Pueblo Adjunto de la Ciudad de Buenos Aires, Arquitecto Atilio Alimena, a través de la Actuación N° 631/04.  Se señaló que el imputado estaba al tanto de la problemática del sector por cuanto, no sólo aquella denuncia estaba aún radicada en la órbita de la Dirección General a su cargo, sino igualmente por la existencia de otras actuaciones que, o bien permiten inferir que tenía conocimiento de la denuncia de Alimena,  o bien porque por sí mismas constituían nuevos "alertas" que debieron provocar de su parte la demorada verificación integral del rubro.
Como ya hemos sostenido,  la Actuación N° 631/04 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires fue una grave denuncia y no se verifica por su magnitud ninguna otra siquiera de parecida trascendencia para el área de control durante el año 2004; y que, por su contenido, demandaba el inmediato despliegue de todas las facultades de los funcionarios  competentes para su abordaje hondo y urgente, y no el tratamiento puramente burocrático que a la postre se le dio.
Se recordará que una vez diligenciadas las intimaciones por esa denuncia, las respuestas fueron "resguardadas" de un modo tal que la cuestión quedó paralizada y las contestaciones no salieron de su ostracismo ni siquiera cuando en junio se confeccionó un listado y se dispuso un "relevamiento" ineficaz.
No se ha verificado y esto fluye de los dichos y actuación de la empleada Albela, que la denuncia de Alimena como el resultado de las intimaciones fueran volcadas en algún registro al que pudiera accederse para enterarse de su existencia y/o realizar el seguimiento correspondiente  sino que, por el contrario fueron resguardadas tan prolijamente que quedaron al margen del trabajo cotidiano de la UPI –posteriormente  DGFyC-.
A partir de esa circunstancia debe ser contundente la prueba para demostrar que  Gustavo Juan Torres pudo, pese a ello, directa o indirectamente, tomar conocimiento de la existencia de esa denuncia marginada al acceso y tratamiento del personal del sector.
No resulta posible, a partir de lo expuesto, desmentir la explicación de Torres en cuanto a no haber sido advertido de alguna situación especial relacionada con aquella denuncia.
Además, según se ha ponderado en su momento, la situación precaria de los locales de baile puesta de manifiesto en la denuncia de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires no era un tema incluido en la reunión de los días lunes, en la que se planificaba el organigrama de inspecciones, y a las que asistía el acusado.
Los inspectores del área de fiscalización que declararon no manifestaron haber recibido directiva alguna sobre el particular y su cometido debía limitarse a los casos que "bajaban" de la mesa de trabajo.
No demostrado pues aquel conocimiento de la denuncia, por la restricción al acceso de las respuestas, cabe analizar si existen otras constancias que pudieran revelarlo. En este plano podrían jugar la intervención de Torres en una actuación contravencional; ante la denuncia de un particular –Omar Fernández-; ante un pedido de informes de la Legislatura y ante una nota que remitió Alimena a la UPI en agosto de 2004 en el marco de la actuación 631.
Las actuaciones radicadas ante la Fiscalía de Primera Instancia en lo Contravencional N° 1 – N° 30386/4- se hallan  vinculadas a "Cemento" y como se mencionó en su momento se iniciaron por denuncia de un particular –vecino-. Durante su trámite la Fiscalía solicitó a la UPI la verificación de la actividad del local y fue ante ese pedido – y no de oficio- que se concretó una inspección nocturna la madrugada del 11 de julio. Se labraron actas por distintas infracciones (entre ellas por la exhibición de un certificado de bomberos vencido) y se adjuntó el acta de inspección, una copia de una notificación del 31 de mayo y un formulario de descargo por requerimiento, del 9 de junio de ese año (éstas dos últimas constancias son la intimación a raíz de la denuncia de Alimena y la respuesta de Chabán). 
Cumplida esa diligencia, previo informe técnico de la Dra. Lobo, el imputado Torres giró las actuaciones a la Fiscalía por nota del 25 de noviembre (fs. 57 de ese expediente).
La remisión incluyó aquellas fotocopias de la cédula de intimación cursada al titular del comercio como consecuencia de la solicitud del Arquitecto Alimena,  y su descargo, que habían sido entregadas a los inspectores por el imputado Chabán.
A partir de esas diligencias y la intervención de Torres en la respuesta se sostuvo que pudo así conocer la existencia de la denuncia efectuada en su momento por el Defensor del Pueblo Adjunto. 
Lo cierto es que a partir de la lectura que pudo hacerse en su momento de esos antecedentes, no se desprende necesariamente de ellos un indicador fehaciente y rotundo de que el imputado conociera así el contenido de la denuncia del Arquitecto Alimena. La única información que podría relacionarse con aquella es el número de registro asentado en la cédula (distinto al 631), que ni siquiera hubiera podido ser rastreado en el sistema para conocer a qué trámite se refería pues ya hemos visto que no estaba cargado y las otras actuaciones se hallaban "resguardadas".
De los dichos de la Dra. Lobo tampoco puede inferirse un dato positivo pues se mostró vacilante sobre la documentación que tuvo ante sí, siendo mayores sus dudas de haber observado la que Chabán presentó en su descargo.
Insistimos, la referencia a un número de registro en una intimación cuyo texto no indica que sea una cédula cursada en el marco de una actuación de alcance más general, no parece en todo el contexto analizado como indicador de que, justamente, se trataba de una exigencia que no tenía ese sólo destinatario particular sino que se trasladó a una cantidad de explotadores de una actividad.
Otro caso es el de las denuncias detrás de las cuales estaba el testigo Omar Néstor Fernández, quien actuaba ante los órganos de control como abogado de algunos locales dedicados a la explotación de establecimientos bailables y, a su vez, representaba artistas.
El nombrado expresó que era asesor de una fundación en la que algunos de los miembros eran propietarios de locales de baile; por esa razón notó que en ese tipo de comercios se sobreocupaban los salones y, asimismo, que muchos empresarios abrieron locales sin la debida habilitación. Todo  ello condujo a que en el año 2004 los locales de baile funcionaran con un nivel de precariedad pavoroso.
Debido a la falta de intervención de los funcionarios competentes envió cartas documento al Jefe de Gobierno.
Destacó que fue atendido por los asesores de la Subsecretaria Fabiana Fiszbin, quienes en respuesta a su planteo le dijeron que debía hacer la denuncia pertinente. Por esa razón, concretó una acción contra los locales "Puerto Disco" y Urcullá".
Agregó que con posterioridad a ello, en el mes de noviembre, Gustavo Juan Torres lo recibió en compañía de Ana María Fernández (debe tenerse presente en este punto que cuando se solicitó al testigo si podía señalar en la sala a la Dra. Fernández, indicó que  podía tratarse de dos letradas que intervenían en el juicio y que no guardan ningún parecido físico con la acusada) y de dos jóvenes más.
En dicha ocasión le explicó al ex funcionario que los locales no cumplían con las condiciones de seguridad y confeccionó un listado de aquellos que consideraba riesgosos.
Ahora bien, las manifestaciones del testigo están lejos de constituir una advertencia respecto de la situación integral de los establecimientos bailables, de similar trascendencia que la realizada por el Arquitecto Alimena; ello por cuanto, más allá de lo que sostuvo en el debate, al cotejarse la documentación que avalaría sus dichos se advierte que, en realidad, hace referencia a circunstancias que atañen a comercios puntuales que compiten en el rubro con un local del cual era mandatario.
Las lecturas de las cartas documento cursadas los días 13 y 22 de octubre y 3 de noviembre revela que la declamada amplitud de las denuncias del testigo Fernández no fue tal sino que estaban exclusivamente dirigidas a las condiciones de funcionamiento del local Bronco Disco, de O´ Brien 1160 (anexo 5 a 7 de la causa n° 14.000 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 1).
Sin perjuicio de ello, es preciso destacar que la Dirección General a cargo de Torres actuó efectivamente en respuesta a esas denuncias. 
Fue así que por Disposición N° 327/DGFyC/2004 del 9 de noviembre de 2004, se procedió a la clausura del local "Bronco Disco", sito en la calle O´ Brien 1160.
Además se ordenaron inspecciones que derivaron en idénticas medidas sobre los locales de baile ubicados en las calles Brasil 1348 y O´ Brien 1232 (Cfr. disposiciones 272/DGFyC/2004 y 326/DGFyC/2004 de los días 2 y 9 de noviembre de 2004), justamente representados por Omar Fernández (ver la primera y la tercera de las cartas documento ya citadas).
O sea que no existió en el caso un "alerta" siquiera de mediano alcance, ni se aprecia desinterés u omisión en verificar la situación que se denunciaba, por lo que no pueden entonces extraerse conclusiones incriminantes hacia el imputado.
También se ha pretendido otorgarle el carácter de alarma sobre el estado de los locales de baile a la  Resolución 359 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
Recordemos que la actuación del órgano legislativo se produjo a raíz de la publicación de una nota en el diario "Clarín", contemporánea a la "llegada formal" de la resolución de la Defensoría del Pueblo del 5 de mayo de 2004 a la Subsecretaría de Control Comunal. Por inquietud de dos legisladores se iniciaron esas actuaciones, en las que el cuerpo resolvió el 30 de septiembre de 2004 cursar un pedido de informe al Poder Ejecutivo.
La solicitud fue redactada en éstos términos: se "…informará a esta Legislatura en el plazo de quince (15) días de recibida la presente, sobre los siguientes puntos…: a) Indicar cantidad de locales bailables y su clasificación de acuerdo a la categoría A, B o C; b) Informar cuántas inspecciones se han realizado en dichos locales durante el presente año; c) Especificar si se labraron actas contravencionales, y en caso afirmativo detallar: 1) Cuántas en concepto de incumplimiento de las medidas de seguridad contra incendio 2) Cuántas por otros motivos; d) Informar si se han realizado clausuras como consecuencia de las inspecciones; e) Si todos los locales bailables cuentan con certificados de seguridad contra incendios y si fueron renovándolos anualmente".
Ese requerimiento, sin ningún otro antecedente adjunto o mencionado,  fue recibido en la Dirección General de Mesa General de Entradas, Salidas y Archivo el 14 de octubre de 2004 y finalmente girado por la Coordinación de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana a la Dirección General de Fiscalización y Control el día 25 de ese mes.
Si bien se verifican intervenciones de Torres en "pases" registrados en esas actuaciones – la primera del 16 de noviembre de 2004 (fs. 25) y, ya con la información a girar, una posterior del 19 de enero de 2005 (fs.56), no surge de esos antecedentes la existencia de una situación de alarma. El pedido de la Legislatura no la mencionaba y tampoco se la señaló en la recopilación de datos para contestarlo. Reiteramos, si no hay evidencias de que Torres conociera las intimaciones "resguardadas" y con ello la situación denunciada en su momento por Alimena, debe ser categórica la prueba de su conocimiento por otra vía y esto no parece que pueda satisfacerse con su firma en pases de actuaciones que no describen ni recuerdan aquella denuncia general.
Recuérdese que la Defensoría continuó demandando intervenciones por distintas infracciones (remitimos a las 18 ya mencionadas anteriormente y a lo actuado por la DGFyC) y no hubo, pese a la reciente asunción de Torres, ningún nuevo requerimiento de alcance general respecto a las condiciones de prevención contra incendio en locales bailables. Medio sí de parte del Defensor Adjunto Lesgueberis un reclamo por la verificación del cumplimiento de la ley 118 y a esa presentación, como vimos, se le prestó atención –sobre identificado con el nro. 18 del índice de prueba-.
Pero así como señalamos que Torres no fue destinatario directo de un nuevo "toque de atención" que lo pusiera inequívocamente al tanto de alguna situación – no de orden particular- para alterar la rutina vinculada a los locales de baile, es menester señalar que pasó por sus manos y lleva su firma una respuesta a un pedido de Julio O. Spina –Director General de Areas Temáticas de la Defensoría del Pueblo- sobre locales de baile. Tanto ésta solicitud como la respuesta de Torres hacen referencia (aunque sin otro detalle más que la mención en el encabezamiento) a la Actuación N° 631.
En efecto, el 5 de agosto de 2004 la Defensoría del Pueblo pidió por nota a la UPI un informe sobre locales de baile clase "C" inspeccionados durante ese año, cuáles fueron clausurados y si algunos se mantenían en esa situación.
Esa nota, según copia obrante en la Actuación N° 631 ingresó a la UPI el 17 de agosto (fs. 78 vta.).
La pasividad de Fiszbin y Fernández en resolver la situación denunciada por resolución del 5 de mayo, se trasladó – en particular en lo que hace a la imputada Fernández – a la respuesta a esta nota, que quedó "boyando" en el área. Claro que es difícil imaginar una respuesta mínimamente atendible pues para entonces las intimaciones continuaban "resguardadas" y se esperaba sin otra actividad  las resultas de un "relevamiento" que ya hemos objetado.
Fue así que el 5 de noviembre la Coordinadora Legal Lobo derivó el pedido al Coordinador Operativo, quien la reintegró ajuntando un listado. Lobo elevó ese informe el 15 de noviembre a Torres (sin referencia a la actuación 631) –fs.85- y el 26 de noviembre Torres firmó una nota de elevación a la Subsecretaria Fiszbin –esta vez con la referencia a la Actuación N° 631 en el encabezamiento-. La nota ingresó a la Subsecretaría el 14 de diciembre, fecha en la que Fiszbin a su vez la elevó al Secretario López; luego continuaron los pases hasta que a la postre la nota final de respuesta se confeccionó el 30 de diciembre y se recibió en la Defensoría del Pueblo el 3 de enero de 2005.
Aunque la nota de insistencia de Spina hace referencia –en su primera parte-, a la Actuación N° 631, para quien se interioriza del contenido de este pedido sin conocer si hubo otro anterior de la misma amplitud, la inquietud del 5 de agosto no constituye una denuncia o alerta – no se menciona ninguna situación que así lo amerite – sino, justamente lo que trasunta el oficio es un pedido de informes acerca de cierta actividad o registro en los órganos de control.
Así como Torres la proveyó, se verifica que la nota pasó anteriormente y quedó en la UPI y Fiszbin también intervino en su tramitación. Claro que Fiszbin y Fernández conocían la Actuación N° 631 de modo que en lo que a ellas respecta la sola referencia a esa intervención anterior de la Defensoría les bastaba para saber de qué se trataba y que ese organismo volvía sobre su denuncia ante la ausencia de toda respuesta.
Pero así como para ambas aquella mención bastaba para actualizarles una cuestión que estaba a la deriva, no puede predicarse que lo mismo ocurriera con Torres. Ni siquiera en el dictamen de Lobo que precedió a la intervención de Torres existe alguna referencia a la existencia de algún otro antecedente sobre la cuestión.
No debe perderse de vista que para ese 26 de noviembre ya Torres había emitido su Disposición N° 424. Esta decisión, por sus alcances, parece innegablemente atada a un detallado conocimiento previo de los serios problemas de gestión en la Dirección General, a los que apuntó a encauzar mediante aquel importante acto administrativo.
En todo ese cuadro de actividad, no parece razonable suponer que Torres pudo tomar conocimiento de la denuncia de Alimena, callar o compartir el ocultamiento de las actuaciones y cargar así en su flamante cargo con el peso de esa herencia de imprevisibles consecuencias. Recordemos además que Torres afrontó la resolución de actuaciones atrasadas de la UPI, de modo que no podría suponerse  que, habiendo brindado respuestas a denuncias concretas, o a la más general del Defensor Adjunto Lesbegueris, fuera indiferente ante el caso que había planteado hacía meses Alimena en su denuncia.
Cabe agregar que para la fecha de la intervención que analizamos ya había llegado a la órbita de la Subsecretaría el "relevamiento" solicitado al CEVIP como única opción frente al resultado que revelaban las intimaciones. Recordemos que fue recibido el 1 de octubre y el 1 de diciembre se lo envió a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
Desconocemos si Torres tuvo acceso a ese relevamiento y si ese censo fue manejado  como un simple listado o se le añadieron antecedentes que lo vincularan con la Actuación N° 631. En las cajas donde se resguardaron las intimaciones no había ningún listado del censo; ni el relevamiento elevado inicialmente por la Dirección General Guardia Urbana a la Procuración General –anexo IV prueba N° 33- ni su despacho por Fiszbin hacia la Dirección General que debía depurar el padrón (fs. 31 de la prueba N° 18)  aclaran que la lista a la postre derivara de la primigenia denuncia de Alimena.
Si Torres conoció el relevamiento sin otra información adicional sobre sus antecedentes, es posible que lo tomara como una información útil para poner en orden datos absolutamente desactualizados. Pero al no poder afirmarnos tampoco en su conocimiento de la denuncia de Alimena, no podemos exigir que a partir de la hipotética noticia de un listado de locales, ello debiera de su parte disparar sin más una ofensiva sobre la actividad mencionada en aquella denuncia.
En definitiva, el corto período del desempeño de Torres, la actividad que encaró para tratar de encauzar administrativamente su dirección (cuestión por la que se despreocuparon Fiszbin y Fernández); la tarea de rutina cumplida más la observada en el marco de denuncias concretas, provengan de particulares o de otros organismos públicos  (agregamos aquí la respuesta de Torres a una denuncia que le formuló el Fiscal Cevasco, según lo hizo constar el magistrado en su declaración escrita); y sobre todo, por lo que venimos señalando, la imposibilidad de establecer con certeza su conocimiento de una denuncia de magnitud, obstan a la posibilidad de dirigirle un reproche. En otras palabras, retomando razones desarrolladas en su momento al tratar la situación del coimputado Belay, no se puede basar la imputación con el sólo apoyo del componente objetivo de la omisión, porque el apartamiento de los deberes debe ser a sabiendas, esto es conociendo el agente las efectivas circunstancias que provocan la obligación de actuar. De lo contrario se soslaya que la figura del incumplimiento demanda en su faz subjetiva el dolo directo. 
Pero así como ello es un obstáculo para acompañar las acusaciones, no podemos dejar de señalar que la tarea acometida por Torres para hacer "eficaz" las funciones de control, no suprimía para un funcionario de su jerarquía la necesidad adecional de un especial conocimiento de las áreas más sensibles sobre las que operar, entre las que se encontraba indiscutiblemente la relacionada con la vida nocturna y la explotación de los locales de baile.
El imputado registraba experiencia en tareas de contralor -de hecho ha manifestado por ej. que su paso por la Unidad Controladora de Faltas le permitió familiarizarse con aspectos formales de actas de comprobación-. Los problemas que planteaba la actividad nocturna no eran nuevos. La solicitud de Lesbegueris le actualizó que entre ellos había algunos que merecerían especial preocupación.
Su probada intervención en trámites administrativos de pases de actuaciones relacionadas con locales de baile, con pocos días de diferencia -el 16 de noviembre en el pedido de informes de la Legislatura y el 26 del mismo mes en la reiteración de la DGP con la referencia a la Actuación N° 631- lo colocó frente a documentación que así como a nuestro criterio no permite concluir en forma certera en su conocimiento de la denuncia de Alimena y que tampoco constituían por sí alertas o demandas que debieran disparar acciones agresivas inmediatas, pese a ello debieron despertar en Torres la inquietud de indagar sobre las razones últimas de pedidos que casi paralelamente provocaron su intervención, máxime considerando los órganos calificados de los cuales provenían, para enriquecer esa información escueta y así poder luego definir las estrategias más aptas para el seguimiento de una actividad que provocaba preocupación en esos otros ámbitos.
No haberlo hecho nos conduciría a lo sumo, siempre sin marginar del análisis el contexto de su actuación, a sostener una defectuosa apreciación de circunstancias vinculadas con la observancia de sus obligaciones. Pero la negligencia, aún verificable, no encuentra cabida, por lo antes expuesto, en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.  
En virtud de ello, por imperio del favor rei, se dispondrá la absolución de Gustavo Juan Torres.
 
XXXVIII. Graduación de las penas
  Antes de abordar la temática relativa a la sanción que corresponde imponer a los acusados cuya culpabilidad ha sido afirmada, corresponde realizar una serie de precisiones.
  "En un Estado social y democrático de Derecho, una pena podrá ser legítima sólo en la medida en que sea compatible con el principio material de justicia, de validez a priori, del respeto a la dignidad humana y con el postulado del respeto al libre desarrollo de la personalidad. Ciertamente no puede negarse que una pena que se destinara a fines distintos de la protección de bienes jurídicos carecería de legitimidad" (GRACIA MARTÍN, Luis, "Fundamentos de dogmática penal" Editorial Atelier, Barcelona, 2006, pág. 195).
  Asiste razón a Mario Magariños cuando afirma "como consecuencia de la vinculación normativa al principio de acto de la garantía constitucional de legalidad, es evidente que si la pena debe fundarse en lo que la ley establece (art. 18, C.N.) y la ley sólo puede seleccionar acciones (art. 19, C.N.), la imposición de una pena sólo adquiere legitimidad cuando constituye la respuesta a la realización del acto que la ley prohíbe y por el contrario, carece de legitimidad si aparece como una derivación, aún parcial, de la personalidad, la actitud interna o la peligrosidad del autor" (Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto", Editorial Ad Hoc, Bs. As., 2008, pág. 112).
  Existe coincidencia al afirmar que la pena debe ser proporcional al delito cometido. Sin embargo, como lo advertía Jeremías Bentham, esta idea no nos ofrece ningún criterio objetivo de ponderación. Reforzando esta idea Ferrajoli en su "Derecho y Razón" señala que "una vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otro, no existen en efecto criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético-políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito".   Más adelante agrega con pesimismo que "han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para colmar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, tanto las referidas a los grados del daño como sobre todo los de la culpabilidad" (FERRAJOLI, Luigi, ob. cit.).
  Es que, la estructura misma del razonamiento que debe efectuarse a los fines de la individualización de la pena es "aplicación del derecho", y por ende, al igual que los restantes aspectos de la sentencia, debe fundamentarse en criterios racionales explícitos que permitan que la correcta aplicación de las pautas evaluadas pueda ser jurídicamente comprobada." (Del voto del Dr. Hornos) "ROMANI, Darío Jorge s/recurso de casación" - CNCP - 08/11/2006.
  Existe consenso en doctrina en cuanto a que la imprecisión legislativa ha determinado que el acto de determinación de la pena traduce una decisión discrecional de los jueces (por todos, JIMÉNEZ DE ASÚA, "La Ley y el delito", Editorial Lexis Nexis, 2005, pág. 446), por lo cual deberemos extremar nuestra prudencia para evitar  que la exigencia de motivación se traduzca en simples enunciados o meras referencias, como lo advierte Patricia Ziffer, y menos aún el libre arbitrio o arbitrariedad que apontoca Mario Magariños en su artículo "Hacia un criterio para la determinación judicial de la Pena" (en MAIER, Julio (comp.) "La determinación judicial de la pena", Buenos Aires, 1993, pág. 71 y 22.).
  Como se ha señalado, la individualización de la pena constituye, junto con la apreciación de la prueba y la aplicación de un precepto jurídico penal a hechos probados "la función autónoma del juez penal por la que le compete para cada caso concreto determinar la pena aplicable y su duración, en función de todos los elementos y factores reales conjugables del hecho y del autor" (CRESPO, Eduardo Demetrio; "Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena" en Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, 1998 A, pág. 22).   
No resulta un tema menor la decisión sobre la dosimetría punitiva aplicable al caso. Como lo recuerda Tatjana Hornle ("Determinación de la pena y culpabilidad", pág. 34 y ss., de la editorial Di Plácido, Bs. As., 2003): "Los jueces en su trabajo diario deben determinar la responsabilidad de los distintos sujetos. Necesitan criterios respecto de qué circunstancias del crimen hacen al mismo más grave...Necesitan establecer claramente si el crimen que tienen que evaluar hoy, merece mayor o menor castigo que el que tuvieron que evaluar el día anterior", formulando páginas más adelante la siguiente advertencia: "el monto de la pena debería reflejar la culpabilidad, es decir, la severidad del delito. Si la sanción no es proporcional con la severidad del delito, la característica de la culpa se distorsiona".
La distinción entre pena abstracta (la consagrada por el legislador conforme a los marcos punitivos) y pena concreta (la que resulta aplicada por el juez) "sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. Por medio de la individualización judicial de la pena, de la abstracción de la ley, se pasa a la concreción de la pena conforme al caso juzgado" (REYNA ALFARO, Luis, "La individualización judicial de la pena" en "Dogmática penal del tercer milenio. Libro Homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann", Editorial Ara, Lima, 2008, pág. 997).
  Para determinar la pena a imponer conviene señalar en primer lugar que conforme el sistema legal que rige su individualización, la pena debe ser decidida tomando en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del autor; en este sentido, el art. 41 del Código Penal en su inc. 1 hace una clara referencia al injusto, al señalar que es "la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados"  lo que permite "cuantificar" el injusto conforme al grado de afectación del bien jurídico tutelado. En este sentido deben rechazarse todos los intentos de reducir el análisis del caso concreto a variables matemáticas de las cuales resultaría una pena determinada. Esto no es algo posible y tampoco deseable (CRESPO, Eduardo Demetrio, ob. cit. pág. 32).
En referencia a esta cuestión, conforme lo señala Patricia Ziffer, el artículo 41 deja en claro los límites al principio de individualización de la pena: "la pena debe adecuarse a la personalidad del autor, pero sólo en la medida de que continúe reflejando la gravedad del ilícito concreto" ("Lineamientos de la determinación de la pena", pág. 116 Ed. Ad Hoc, 2da. edición, Julio 1999).
Dentro de este contexto es el ilícito culpable el criterio decisivo para determinar la pena, y las razones de prevención especial deben servir como correctivo, en el sentido de que la única culpabilidad que puede ser tomada como criterio de individualización es la de acto, rechazando la culpabilidad de autor por ser contraria a la Constitución   art. 18 y 19 de la C.N. . Con este criterio ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia... No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor" (CSJN "Maldonado Daniel Enrique", rta. 7/12/05).
  Y en esta orientación se ha sostenido con razón que "la culpabilidad jurídica se basa siempre, incluso en el autor por convicción, en la inobservancia de normas ético individuales de compromiso con el orden ético-social…aceptado esto, creo que la norma ético-individual desatendida por el sujeto es ya un punto de partida importante para determinar las necesidades concretas de aplicación de la pena. Dicha norma ético-individual representa sin duda una referencia importante para la determinación del grado de socialización o integración ético-social del individuo y, por ello, una importante referencia para el juicio de pronóstico sobre el comportamiento futuro del individuo…Sólo un concepto de culpabilidad eminentemente individualizador…está en condiciones de penetrar hasta las raíces del fracaso individual del autor frente a las exigencias ético-sociales y, por ello, para determinar racionalmente las necesidades de prevención especial en el caso concreto" (GRACIA MARTÍN, Luis, "Fundamentos de dogmática penal" Editorial Atelier, Barcelona, 2006, pág. 197).
  En ajustadas palabras de Magariños "al vincular el límite del monto máximo de la sanción de modo exclusivo a la gravedad de la ilicitud del comportamiento y, a su vez, al adoptar un concepto puramente normativo de culpabilidad (despojado de aspectos propios de un derecho penal de autor) para la medición de la pena, es sin duda la que brinda la base más sólida para una hermenéutica de las pautas de individualización, en tanto impone una fuerte contención de los fines de prevención especial o general, al impedir que consideraciones ajenas a la acción ilícita sirvan para fundar o integrar la respuesta penal del Estado" (en "Los límites de la ley penal…" ob. cit. pág. 112/3).
  Así Ziffer en un trabajo dedicado al tema señala: "de todos modos, las categorías de la teoría del delito resultan de indudable ayuda, pues la función del juez consiste en encontrar la pena adecuada a su caso teniendo en cuenta y analizando en forma amplia todas las situaciones que reducen o amplían el juicio de ilícito y la intensidad de las circunstancias limitantes de la culpabilidad. En el ámbito del ilícito, interesan aquellas cuestiones que hacen al grado de peligrosidad de la acción, al daño asumido por el autor, a la mayor o menor proximidad de una circunstancia o una causa de justificación. En la culpabilidad, la presencia de circunstancias que reduzcan o dificulten la comprensión del ilícito o reduzcan la autodeterminación y los motivos que hagan aparecer a la actitud del autor como más o menos reprochable." (Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año 2,  n° 1 y 2 "El sistema argentino de medición de la pena (art. 41 del código penal argentino)", Editorial Ad Hoc, Bs. As., pág. 196).
Esteban Righi señala con justeza ("Teoría de la Pena" de Editorial Hammurabi, 2001, pág. 204) que la retribución exige que la medida de la sanción debe depender de la gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad que el hecho cometido ha puesto de manifiesto, y será este fundamento el que deberá prevalecer en supuestos de antinomia con los fines preventivos que pudiesen invocarse.
En esta línea acudimos a los fundamentos del voto del juez Horacio Días (sentencia del 16 de abril de 2007 "Coniglio, Analía y otra sobre robo agravado, causa n° 2236/2359 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal n° 21) cuando afirma "Lo que se quiere decir con esto es que resulta reñido con un derecho penal de acto, el único constitucionalmente posible, el cuantificar una pena determinada de manera proporcional a la gravedad del ilícito culpable, dentro de la escala legal aplicable, para luego, y desde allí, desplazarse hacia un incremento punitivo dada la comprobación, en el caso, de alguna de las circunstancias enumeradas en los arts. 40 y 41 del C.Penal, con potencialidad para agravar la reacción penal ante el delito, fundando ello en la peligrosidad demostrada por el agente en el hecho juzgado".
En palabras de Hornle "con la puntualización de que el injusto del hecho es el factor determinante de la medida de la pena por regla general se simplifica la relación entre la culpabilidad en la fundamentación y en la medición de la pena: por regla general, la primera no influye en la segunda, porque concurriendo la plena culpabilidad que fundamenta la pena, carece de importancia para su medición. en el fondo, el concepto de culpabilidad en la medición de la pena es superfluo, aunque pertenezca a la nomenclatura usual, lo mismo cabe decir de la expresión pena adecuada a la culpabilidad. Sería preferible hablar sólo de injusto culpable o de la pena adecuada al injusto y la culpabilidad" (ob. cit. pág. 70).
Sosteniendo esta afirmación el Juez Días agrega con justeza que "esto viene a demostrar que es errado pensar en que pueda existir un punto de ingreso a la escala penal aplicable, sea el mínimo legal, la mitad, o el máximo, que prescinda de las circunstancias que agravan el injusto y la culpabilidad por el hecho, pretendiéndolas justipreciar después, en un segundo momento de desplazamiento dentro del marco legal. Por el contrario, tengo claro que a mayor gravedad del injusto típico, mayor culpabilidad por el hecho; y a mayor culpabilidad, mayor pena. La anchura de la culpabilidad ha de verse reflejada dentro del marco legal aplicable, en una anchura determinada de pena. Podrá ser el mínimo de la figura en trato como no serlo, y ello dependerá de la gravedad del ilícito culpable. Esta es la función que cumple el principio de proporcionalidad en la medición judicial de la pena".
Así, con apoyo en Welzel el Magistrado establece a priori una serie de postulados que deben ser respetados por los jueces en tan difícil tarea:
a) Considerar los criterios generales de orientación retributivos y preventivos, que son consecuencia de los fines de la pena.
b) Determinar los factores previstos en los arts. 40 y 41 del Código Penal que concurren en el caso concreto, y también la forma como inciden.
c) Como se trata de una actividad que no es libre, sólo relativamente discrecional y por lo mismo jurídicamente vinculada, es además necesario que expresen los considerandos que fundamentan su decisión.
Al respecto ya David Baigún en su trabajo "Naturaleza de las circunstancias agravantes", de Editorial Pannedille. Bs.As., 1970, pág. 91 y ss., advertía que existen circunstancias genéricas que no pertenecen al tipo legal, que constituyen aspectos complementarios de ésta, y le asignan naturaleza típica a todas aquellas agravantes que coadyuvan a la formación de la figura y forman parte de su contenido. En especial referencia a la naturaleza de la acción, a los medios empleados para ejecutarla, a la extensión del daño y peligro causados, a la participación que haya tomado el individuo en el hecho, a los vínculos personales y en fin a la calidad de las personas.
Y en lo que respecta a las circunstancias agravantes de la culpabilidad, el autor puntualizaba la referencia que el legislador realiza a las motivaciones del sujeto y las características de su personalidad (sus circunstancias personales como ser edad, educación y los motivos que lo llevaron a delinquir). Debe enfatizarse que la peligrosidad no es más que un elemento del juicio de culpabilidad, en donde se analizarán las circunstancias de tiempo, modo y ocasión. Apunta con razón Gracia Martín que "ha de aspirarse a la mayor individualización posible, y esto requiere que se atienda en todos y cada uno de los casos, a las posibilidades y capacidades del autor concreto tomando en cuenta su formación, profesión, educación, posibilidades económicas, situación familiar, para enjuiciar en tal sentido concreto la conexión personal real existente entre él y el hecho tipificado como delito, es decir tomando en cuenta, entre otras cosas, las relaciones sociales del autor" (ob. cit. pág. 197).
Analizaremos individualmente la situación de cada uno de los imputados, sin perjuicio de realizar las remisiones pertinentes, cuando confluyan circunstancias que se le hacen extensivas.
Con todo este bagaje teórico podemos señalar que los ítems que debemos tener en cuenta son:
XXXVIII.A. Situación de Omar Emir Chaban
XXXVIII.A.1. Magnitud del injusto y culpabilidad por el hecho
Está claro que los conceptos de injusto y culpabilidad ya fueron objeto de consideración al momento de tratar dogmáticamente el delito atribuido.
De lo que se trata aquí es de establecer la intensidad, pues en el ámbito de medición de la pena resulta algo mensurable.
Ya se dijo que el hecho por el que se lo responsabiliza corresponde a la estructura de los delitos preterintencionales.
Se ha demostrado la existencia de un dolo de peligro de Chabán en cuanto a la causación del incendio y en relación al resultado muerte es la culpa por violación al deber objetivo de cuidado el nexo de determinación, partiendo de la base de la previsibilidad de lo que ocurriría.
Desde este punto de vista nos hacemos cargo de la crítica doctrinaria en cuanto a la elevada dosimetría punitiva que el legislador contempla en este marco (entre otros ROXIN, Claus en su "Derecho Penal…" ob. cit.), a lo que ya se hiciera referencia en oportunidad de encarar el estudio de los delitos calificados por el resultado.
Debe considerarse ahora, como juega la multiplicidad de resultados en el atribuir imprudente a Chabán, es decir si ello torna más grave el injusto por la causación culposa de 193 muertes y más de un millar de heridos acreditados en el expediente.
  Al respecto en un artículo de doctrina dedicado específicamente al punto Francisco Castex y Rocío Fernández Folatti explican: "De este modo, observamos que sin resultado no hay posibilidad de actuación por parte del Estado. El resultado, entonces, es la llave que le permite al juez juzgar si existió violación al deber de cuidado o no, pero en modo alguno influye en la determinación de esta circunstancia.. Con lo cual podemos efectuar una primera conclusión en la que se advierte que la multiplicidad de resultados no es un elemento válido para juzgar si existió o no violación del deber de cuidado. Se trataría, por el contrario, de una consecuencia fortuita que no puede servir de agravamiento de una respuesta punitiva. Lo contrario parecería, en principio, adoptar un criterio de responsabilidad objetiva por el resultado incompatible con el principio de culpabilidad" (Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año 10,  n° 18/19, "Reflexiones sobre el agravamiento del tipo culposo por la multiplicidad de resultados", Editorial Ad Hoc, Bs. As., pág. 764)
  Señalan que la respuesta que en dogmática se ha brindado en forma cuasi unánime es la de sostener que ante una única conducta con pluralidad de resultados no corresponde agravar el injusto. Así Eugenio Zaffaroni, explica que "el criterio para determinar cuándo hay un delito y cuándo hay pluralidad de delitos no puede consistir en el número de resultados", afirmando que "el número de resultados nada tiene que ver con el número de conductas, pues una conducta suele tener siempre una pluralidad de resultados. Toda vez que el mismo art. 54, C.P., prevé la posibilidad de que una misma conducta presente una tipicidad plural, no es tampoco el número de tipos el que determinará el número de conductas. Tampoco puede caerse en el simplismo de seccionar la conducta humana en pequeñas unidades fisiológicas (…) cuando se trata de saber si hay penalmente una o varias conductas, para nada sirven el número de tipos que concurran, el número de resultados o el número de movimientos realizados por el sujeto" ("Derecho Penal, Parte General", Editorial Ediar, Bs. As. 2000, pág. 820).
  Sin embargo, sabemos que existen varias opiniones opuestas. Y en este sentido, creemos interesante traer la teoría de concursos postulada por un filósofo del derecho, Carlos Nino.
  Compartimos la afirmación de Nino en cuanto explica que la multiplicidad de resultados le otorga mayor enantiotelidad a aquella (las acciones) y, por tanto, la pena debe determinarse de acuerdo con la fórmula propuesta por el concurso real (art. 55, C.P.).
  En este sentido, Nino explica que "cuando se realizan varias acciones de matar, aunque ellas se ejecuten mediante una sola actividad de arrojar una bomba contra varias personas (en el caso de la descripción de una actividad como ´matar´ la pluralidad de resultados determina que haya pluralidad de acciones a pesar de que la actividad corporal sea única). Es de destacar, sin embargo, que el principio de proporcionalidad entre el daño o el peligro generado y la pena aplicable hace que una sola acción pueda reprimirse tanto como varias acciones independientes, si el daño producido por la primera es equivalente al daño que en conjunto producen las segundas".
  Julio Maier, en la misma línea de pensamiento que Nino, al tratar el principio de ne bis in idem, sostiene que "el acudir a una única acción física de matar a varias personas constituye jurídicamente una única acción o acciones diversas, según los resultados producidos, (…) acudiendo a la solución que creo correcta (la vida como bien jurídico personalísimo, descripción típica del homicidio indudablemente dirigida por el resultado, ausencia en nuestra ley de imputación única para varios resultados de muerte y, por último, sentido vulgar de la expresión ), se resuelve que el caso tolera una imputación plural, por que se trata de un concurso real (art. 55, C.P.)" ("Derecho Penal Procesal", Tomo I. Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pág. 614/5).
  En su libro "Los límites de la responsabilidad penal", Carlos Nino nos brinda el concepto de "enantiotelidad":
  "El principio de que la aplicación del derecho penal debe tomar en cuenta si la acción en el caso particular fue una de las que la ley trata de disuadir, implica –cuando ese derecho tiene por objeto la prevención de acciones perjudiciales o peligrosas- una condición adicional de la responsabilidad penal que puede formularse así: una acción es punible solamente cuando causa el daño o peligro que la ley está destinada a prevenir".
  Agrega: "a falta de mejor nombre he resuelto calificar las acciones que la ley está destinada a prevenir o, en otras palabras, que van contra la política o propósito central de la ley respectiva, de "enantiotélicas" (del griego enantíos, contra y telos, finalidad, objetivo, propósito)".
  Puntualiza: "el principio no requiere directamente que una acción punible sea perjudicial o peligrosa, sino que sea una de las que la ley está dirigida a prevenir. Como dije, la primera exigencia más específica es una consecuencia del principio cuando éste es aplicado a una legislación penal que satisface (o se puede interpretar que satisface) el requisito liberal de que las leyes deben estar dirigidas a prevenir solamente las acciones dañosas o peligrosas para terceros" (Editorial Astrea, Bs. As., 2006, pág. 324/6).
  Y ya adentrándose en el nudo de la cuestión afirma: "si dos delitos de la misma clase presuponen diferentes grados de daño, la pena debe ser diferente en cada caso, ya que la penalidad que es necesaria para disuadir los actos futuros que implican el mismo grado de daño que el mas dañoso de los dos actos penados, sería excesiva para disuadir a aquellos otros actos futuros que, como el otro acto que castigamos, son menos dañosos. Quien, al sentenciar, observa esta proporcionalidad, dentro de los límites del consentimiento del agente, favorece que el público perciba la diferente gravedad de los daños generados por distintos actos delictivos de la misma especie" (pág. 339).
   Y refiriéndose concretamente al accionar culposo que estamos predicando en relación al resultado muerte y atribuible a Omar Emir Chabán enfatiza: "hay situaciones que comúnmente se encaran como casos de imprudencia en las que el consentimiento del agente no se extiende a todas las propiedades que hacen enantiotélica a la conducta. Son aquellas en las que el agente, si bien consiente el riesgo de producir  un daño, no consiente también el daño mismo (que, sin embargo, se produce). En otras palabras, en estos casos el agente cree o prevé que ciertas circunstancias concomitantes a la acción o consecuencias de ellas, que son necesarias para la imposición de una pena, estén probablemente presentes o se presentarán probablemente en el futuro, pero se habría abstenido de actuar si hubiera estado seguro de que tales circunstancias o consecuencias se daban en el momento de actuar o se producirían por el efecto de su acción".
  Se agrega: "La enantiotelidad de esta clase de acción es objetivamente similar a la de las acciones en las que el agente consiente en realizar el daño. Ambas acciones implican la creación de riesgos irrazonables que se materializan. La diferencia entre ambos casos es subjetiva y reside en el grado de enantiotelidad que puede atribuirse al consentimiento del agente. En los casos de imprudencia que venimos examinando hay un plus de enantiotelidad constituido por la real producción del daño, que no está abarcado por el consentimiento del agente. El principio de asunción de la pena impide imponer al agente la pena correspondiente a ese grado de enantiotelidad" (pág. 419).
  De acuerdo al criterio que ya sentamos, al momento de tratar la tipicidad objetiva del delito de incendio tipificado en el art. 186 inciso 5° del Código Penal, las lesiones a por lo menos 1432 personas como producto del hecho, encuentran consunción por especialidad. Sin embargo es un dato significativo para evaluar la magnitud del injusto y las consecuencias del accionar que se reprocha.
  En referencia a la culpabilidad, otro de los factores a considerar, debe tenerse presente que Omar Emir Chabán se trata de un empresario del rock, con muchos años en la actividad.
  Ya se ha adelantado criterio en cuanto a que la comisión por omisión de la conducta que se predica no se traduce en un menor disvalor del injusto, por lo que no corresponde su consideración como atenuante.
  No debe perderse de consideración que también se lo juzga responsable del delito de cohecho activo que concurre en forma real.
  En relación a este ilícito si bien se ha predicado una unidad de conducta (respetando el marco fáctico de la imputación de los acusadores), se trató de un delito reiterado en el tiempo y que la finalidad perseguida era asegurar el funcionamiento de un local de baile clase "C" que lejos estaba de reunir las condiciones mínimas para albergar jóvenes que iban a presenciar recitales de rock, donde el exceso de concurrentes, al que se hizo referencia, era una constante que involucraba el pacto espúreo.
  XXXVIII.A.2. La participación que el sujeto haya tomado en el hecho
En este caso Chabán ha sido considerado co-autor del delito de incendio calificado por el resultado. Sin embargo aún dentro del concepto de autor, hemos distinguido convenientemente las situaciones que llevarán necesariamente a una diferenciación en la magnitud del reproche.
  Ha existido una coautoría funcional; sin embargo, Chabán gozó de una posición de privilegio en base a la experiencia previa acumulada y al manejo preponderante que tuvo de la situación, al hacer uso de la palabra  formulando reiteradas advertencias.
  Restaría considerar si la conducta posterior al delito de Chabán debe ser interpretada como atenuante o como agravante.
  Más allá de la discusión que en doctrina se plantea respecto del "significado de la etapa de conclusión" (en profundidad el tema está abordado por MAURACH, Tomo 2, ob. cit., pág. 11 y ss.) entendemos que el hecho de haberse retirado en forma presurosa del lugar (circunstancia que se tuvo por acreditada en esta causa) no puede ser valorada como agravante. Es que las circunstancias de tiempo, modo y lugar de producción del hecho, más la situación personal de Chabán (se hallaba lesionado y consternado por lo ocurrido) impiden formularle un más severo reproche penal por esta cuestión. Para algunos ese comportamiento podrá ser visto como moralmente cuestionable, pero ese aspecto excede de la esfera de los jueces.
  Es un atenuante el intento desesperado, inútil e inconducente de apagar el sonido una vez que se desató el incendio.
  La conducta, que si bien se evidenció tardía para constituir un desistimiento, evidencia al menos un menor contenido de reproche.
XXXVIII.A.3. Calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir
Sin dudas ha resultado el lucro. Más allá de la liviana referencia que se ha efectuado al valor ínfimo de las entradas, lo preponderante en la conducta asumida aquella noche, fue asegurar una gran recaudación a partir del ingreso desmedido e ilegal del público que cuadriplicó la cantidad de espectadores autorizados.
XXXVIII.A.4. Las circunstancias de la comisión del hecho
  Corresponde adicionar, para valorar adecuadamente la magnitud del injusto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su producción: se trataba de un local bailable clase "C" plagado de infracciones a normas administrativas, de un recital nocturno con una presencia abrumadora de menores de edad a quienes se les permitió ingresar contraviniendo la normativa y hasta se les facilitó la ingesta de alcohol.
Prosiguiendo entonces con el esquema trazado por Righi los ítems a tratar con criterio de prevención especial son:
1) personalidad del autor. Está claro, como lo señala Stratenwerth, que no sería posible considerar al autor desde dos puntos de vista, el de la culpabilidad y el de la prevención especial. La personalidad del autor no debería tener ninguna relevancia para el ilícito, sino sólo en una segunda fase para determinar necesidades preventivas. Aquí entraran a tallar aspectos relativos a las circunstancias personales del autor, tales como situación familiar, profesión, origen social, infancia, educación en general.
 
2) antecedentes penales.
No se computan condenas anteriores del aquí acusado. Es cierto que alguna voz autorizada señala que "no siempre el primer delito condenado es el primer delito cometido, por lo tanto no importa tanto una vida sin antecedentes, sino una vida sin tachas" (Zipf).
Sin embargo entendemos que a la luz del derecho penal de acto, la falta de condenas anteriores es sin duda un atenuante que debe ser valorado a favor del enjuiciado.
3) edad, educación, costumbres, calidad de las personas y conducta precedente.
  Del estudio de su legajo de personalidad surge la siguiente síntesis:
  Omar Emir Chabán tiene 57 años de edad. Es hijo matrimonial y el mayor de tres hermanos, su padre falleció y mantiene buenos vínculos con el resto de su familia.
  Recibió una excelente educación habiendo cursado sus estudios primarios y secundarios en un colegio bilingüe alemán de la localidad bonaerense de Villa Ballester. Asimismo, cursó hasta primer año de la carrera de filosofía y letras en la Universidad de "El Salvador" y realizó diversos cursos relacionados a distintas artes.
  No ha conformado núcleo familiar propio y es soltero.
  Habitaba un departamento antiguo que pertenece a su hermana en el barrio de Congreso junto con su hermano, en donde cubría sus necesidades habitacionales.
  Al inicio de estas actuaciones fue intervenido quirúrgicamente de un dedo del pie. Por lo demás no ha padecido problemas de salud relevantes, posee cobertura médica y carece de conductas adictivas.
  Comenzó a trabajar a la edad de diecinueve años como actor, desarrollándose luego en distintas ramas del arte. Desde los treinta años de edad se dedica a la producción de espectáculos, de donde obtiene sus ingresos y con los cuales mantiene un buen nivel de vida.
  En base a todas las consideraciones expuestas y las demás reglas de mensuración que establecen los arts. 40 y 41 del Código Penal es que estimamos justo aplicarle a Omar Emir Chabán la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias legales del caso por considerarlo coautor del delito de incendio agravado por haber causado la muerte de alguna persona, en concurso real, con la autoría del delito de cohecho activo (arts. 12, 45, 55, 186 inciso 5° y 258 del Código Penal).
  XXXVIII.B. Situación de Diego Marcelo Argañaraz
  XXXVIII.B.1. Magnitud del injusto y culpabilidad. Circunstancias del hecho y motivos que lo llevaron a delinquir
  Le resultan aplicables las consideraciones ya efectuadas y en cuanto a la determinación de la magnitud del injusto, las circunstancias del hecho y los motivos que lo llevaron a delinquir.
  Constituye un agravante a su respecto, el notorio desprecio por la suerte del público hacinado y librado a su suerte en consideración al grupo de improvisados a quines convocó para brindarle asistencia en primeros auxilios –el propio ESSA al que ya se hizo referencia- y la ausencia de entrenamiento de éstos y del grupo de seguridad en caso de necesidad de evacuación.
  En el análisis particular de su situación debe considerarse como atenuante el menor contenido de reproche en función de tratarse de un joven que realizaba sus primeros pasos como manager de una banda de rock, y está acreditado que durante el curso del año 2004 la banda experimentó un crecimiento exponencial en cuanto a su popularidad que, los hechos demostraron, no pudo ni supo manejar.
  También debe considerarse como un atenuante a su respecto que esa inexperiencia pudo haberlo llevado a falsas interpretaciones en cuanto al movimiento del rock del que la banda formaba parte, al considerar normales comportamientos que no lo eran. Este aspecto que ha sido descartado como relevante para excluir su culpabilidad y fundar el juicio de reproche, corresponde sí que sea merituado en esta instancia.
  Restaría por considerar si la circunstancia del fallecimiento de quien era su cónyuge –Romina Branzini- debe ser valorada como atenuante.
  Esto se entronca con la mención que se ha efectuado en los alegatos a la existencia de una "pena natural".
  Es Patricia Ziffer quien trata con justeza el tema. Comienza explicando que cuando se alude al tema se está hablando de aquellos casos en los que el hecho mismo acarrea al autor graves consecuencias que podrían ser "descontadas" de la pena a imponer. Aclara que si bien este instituto responde a un sentimiento más o menos generalizado, la mayor dificultad estriba en determinar la medida del sufrimiento para el autor. Y textualmente afirma: "la valoración sólo sería posible desde un punto de vista objetivo, lo cual conduciría a una atenuante general. Pero esto no está exento de cuestionamientos, dado que, por ejemplo, en los casos de homicidios causados imprudentemente a parientes cercanos, con frecuencia será posible afirmar un deber de cuidado mayor, y por lo tanto, una atenuación general no necesariamente representa una solución más justa para todos los supuestos (sin énfasis en el original)" (ob. cit. pág. 143).
  Por ello, coincidimos con la autora en que en este caso, donde la muerte de Romina Branzini se produce como consecuencia del obrar culposo de quien fuera su esposo, no es posible relevarlo como un atenuante. Máxime cuando del testimonio de su madre (Delia Mangiarotti) se desprende las reiteradas advertencias que le efectuara en cuanto a la concurrencia de su hija a los recitales que se mostraban como altamente peligrosos.
  En relación al cohecho activo por el que se lo responsabiliza debe tenerse presente que responde a título de partícipe y que su intervención se reduce a los recitales que brindó la banda Callejeros en las tres fechas de diciembre del año 2004.
  
  XXXVIII.B.2. Condiciones personales
  Carece de antecedentes penales y el estudio de su legajo de personalidad revela que Diego Marcelo Argañaraz de 30 años de edad, viudo, proviene de una familia trabajadora de clase media, sus padres están separados pero convive con su madre y su hermana menor en la casa de sus abuelos maternos, manteniendo buen vínculo con su padre y contando con mucha contención por parte del grupo familiar.
  A la edad de diecinueve años mantuvo una breve relación, fruto de la cual nació su hijo de diez años de edad con quien mantiene una relación afectuosa y responsable.
  A los veinticuatro años de edad contrajo matrimonio con Romina Branzini, quien falleció como consecuencia de los hechos acaecidos en el local "Cromañón".
  Cursó estudios primarios y secundarios completos en escuelas estatales y realizó cursos de computación.
  Comenzó a trabajar a la edad de quince años, manteniéndose laboralmente activo en distintos rubros hasta la actualidad.
  No posee cobertura médica, de buena salud en líneas generales, manifestando tener como hábito adictivo el tabaco.
  Por todas estas consideraciones corresponde aplicarle la sanción de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias legales previstas por el art. 12 del Código Penal por considerarlo coautor del delito de incendio calificado por haber causado la muerte de alguna persona en concurso real con su participación necesaria en el delito de cohecho activo (arts. 12, 45, 55, 186 inciso 5° y 258 del Código Penal).
XXXVIII.C. Situación de Raúl Alcides Villarreal
  XXXVIII.C.1. Magnitud del injusto y culpabilidad. Circunstancias del hecho
    Ha sido considerado partícipe secundario del delito de cohecho activo.
  Respecto de la magnitud del injusto cabe remitirse a las consideraciones ya efectuadas y en cuanto a la finalidad que se perseguía con la corrupción del funcionario policial.
  Su vasta experiencia en el ambiente del rock, en la faz organizativa de los recitales y los requerimientos que ésta demanda, debe ser considerada un agravante desde el punto de vista de su culpabilidad.
  La dependencia económica y afectiva de Villarreal con relación a Chabán, debe ser tomada como atenuante de su conducta.
  También que, si bien se ha predicado la existencia de un delito continuado, la prueba halló certeza en cuanto a su participación en dos ocasiones.
  
  XXXVIII.C.2. Condiciones personales
  Su legajo para el estudio de la personalidad establece que Raúl Alcides Villarreal tiene 52 años de edad. Proviene de un núcleo familiar legalmente constituido y tiene una hermana. Sus padres han fallecido, pero fueron muy dedicados a su educación y crianza y mantuvieron buenos lazos afectivos.
  Luego de haber completado sus estudios secundarios, se dedicó a realizar varios cursos de idiomas, de Bellas Artes, instrumentos de música, psicología, antropología y filosofía.
  Conformó núcleo familiar propio cuando a los 25 años de edad contrajo matrimonio. Tuvo dos hijos y luego de 17 años de relación, su esposa falleció. Posteriormente conformó una pareja estable durante cuatro años; de dicha relación nació una hija que vive en San Carlos de Bariloche junto a su madre.
  Habitaba una casa alquilada, con amplias comodidades; por la que pagaba $500 por mes y en donde vivía con una de sus hijas.
  Laboralmente se inició al terminar el secundario, habiéndose desempeñado en la Casa de la Moneda, luego como representante gremial y hace 20 años aproximadamente se dedica a la producción artística de bandas de rock. Asimismo ha trabajado como boletero y en "Relaciones Públicas" de los locales "Cemento" y "República de Cromañón"; percibiendo, a la fecha del hecho, entre $1500 y $2000 pesos por mes; que le permitía vivir dignamente.
  Manifestó padecer hipotiroidismo y estar bajo tratamiento médico, no posee cobertura médica privada y refiere no tener adicciones.
  Su ámbito social es bastante amplio y su nivel sociocultural es medio.
  Carece de antecedentes penales y recientemente ha sido abuelo, circunstancia que objetivamente lo confirma en su relación familiar.
  Por todo ello estimamos justo aplicarle la pena de UN (1) AÑO de prisión por considerarlo partícipe secundario del delito de cohecho activo (arts. 46 y 258 del Código Penal).
  Al respecto tenemos presente que si bien nuestro legislador ha establecido una atenuación obligatoria para la complicidad secundaria, la accesoriedad de la participación llevaría necesariamente a sostener que como criterio marco, la pena en estos casos no podría superar el mínimo legal establecido para el autor (conf. REYNA ALFARO, Luis Miguel, "La individualización judicial de la pena", en "Dogmática Penal del Tercer Milenio", ob. cit. pág. 1002 y ss.).
  
XXXVIII.C.3. Modalidad de ejecución de la pena
  Hemos decidido que la sanción aplicada sea de ejecución condicional. Para ello tuvimos en cuenta en forma integral la naturaleza del hecho y la personalidad de Raúl Alcides Villarreal y entendemos que se daría el supuesto excepcional que autoriza a dejar en suspenso el cumplimiento de la sanción, porque prevalecen aquí criterios de prevención especial.
Es que se trata de una primera condena, de corta duración, y que la magnitud del injusto no justifica el encarcelamiento efectivo.
El hecho de que resulte ser padre de familia, permite abrigar alguna esperanza en que no reitere su comportamiento delictivo. Esperamos sinceramente que la aplicación de esta condena sirva de suficiente disuasión.
Si de acuerdo al art. 5, parágrafo 6 del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado al bloque de constitucional, el propósito de la ejecución de las penas privativas de libertad resulta ser el lograr la reinserción social, en el caso puntual de Raúl Alcides Villarreal, la consideración conjunta de sus antecedentes personales, nos permite concluir en la innecesariedad de su aplicación efectiva.
Nos parece innegable en el caso del imputado que es merecedor de una nueva oportunidad de vida ajustada a las normas legales, y a continuar con el cumplimiento de sus obligaciones familiares.
Poder mantener la vida en familia va a generar un efecto positivo ya que desde allí el propio condenado encontrará el soporte afectivo y moral para superar las dificultades de su reinserción.
Esta condena debe servir de suficiente advertencia para que en su futuro inmediato Raúl Alcides Villarreal realice un esfuerzo voluntario de encarrilamiento en el respeto de las normas. Formulamos a su respecto una prognosis de vida ulterior libre de recaída en conducta delictiva (conf. DE BENEDETTI, Isidoro y PERA MARTÍNEZ DE DE BENEDETTI, Carolina Mercedes en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Dirigido por David Baigún y Eugenio Zaffaroni. Editorial Hammurabi, 1997, pág. 373 y ss.).
No hay factores de prevención general que neutralicen esta postura.
Debemos recordar que recientemente la Corte en Fallos 327:3816, lo que fue reiterado en "Squilario", resuelta el 8 de agosto de 2006, ha sostenido que "el instituto de la condenación condicional previsto en el art. 26 del Código Penal tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional".
Afirma a renglón seguido que "si bien surge del citado art. 26 de la ley de fondo el mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no por ello el magistrado deberá dejar de lado el mandato implícito que lo obliga, con el fin de asegurar una debida defensa en juicio, a dictar sus fallos en términos de una derivación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa, para resolver sobre una pena a cumplir en prisión".
Este criterio ha sido reafirmado más recientemente en el precedente "Delfino, Martín Fernando y otros sobre lesiones graves" resuelta el 1° de abril de 2008.
Conforme a lo dispuesto por el art. 27 bis del Código Penal corresponde imponerle reglas de conducta.
  Con el fin de asegurar su compromiso con la comunidad en la proyectada reinserción social, a más de la fijación de un domicilio y el sometimiento al control del Patronato de Liberados que se extenderá por el término de DOS (2) AÑOS, se le impondrá la obligación de realizar trabajos no remunerados a favor de la comunidad por el término de UN (1) AÑO y con una carga de ochenta horas en la sede de Cáritas más cercana a su domicilio.
  También la realización de un curso de formación ciudadana destinado a inculcarle los principios básicos que rigen una sociedad democrática. Se librará oficio a la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación solicitando colaboración para su instrumentación.
 
  XXXVIII.D. Situación de Carlos Rubén Díaz
  XXXVIII.D.1. Magnitud del injusto y culpabilidad
  Fue hallado partícipe necesario del incendio doloso seguido de muerte y autor del delito de cohecho pasivo.
  Cabe remitirse entonces a las consideraciones ya expuestas, respecto de la magnitud del injusto y las circunstancias de su producción.
  Su condición de tercer jefe de la Seccional 7ª  lo colocó en posición de garante genérico y fundó, como ya se expresó, su participación primaria en el acontecimiento.
  Aún cuando el art. 45 del Código Penal establece que el partícipe primario tendrá la misma pena que el autor, ello hace referencia al marco punitivo abstracto y de ninguna forma podría afirmarse, de acuerdo al principio de culpabilidad, que la sanción deba ser idéntica.
  En sintonía con los hechos probados, agrava su conducta, el proceso penal a que dejó sometidos a sus subordinados Sosa y Villegas, a quienes había impartido órdenes expresas en función del acuerdo espurio celebrado con Omar Emir Chabán.
  En referencia al delito de cohecho y a la gravedad de los hechos, debe tenerse presente la normativa supra-nacional en que se apoya el tipo penal en cuestión.
Nos referimos concretamente a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Nuestro país ha adherido a ella por ley 24.759.
Quedará fuera de consideración la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por ley 26.097 por resultar posterior a la ocurrencia de estos hechos.
Ya en el preámbulo de aquella suscripta en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, se lee;"la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio" y entre los propósitos se enuncia "promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción".
Enunciando los actos de corrupción en su artículo 6,1, apartado a) puede leerse que se considera tal: "El requerimiento o la aceptación directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas", y como contrapartida en el inciso b) es corrupción "El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".
Nuestro país asumió el compromiso de tipificar como delitos todos los actos de corrupción definidos en el instrumento regional (artículo 7) lo que por cierto cumplió a través de las reformas introducidas por la Ley de Ética Pública -25.188-.
La Convención resaltó en el art. 11 del compromiso mundial,  el "papel decisivo" que el poder judicial tiene en la lucha contra la corrupción.
  También, en relación a su condición de funcionario público debe recordarse que la ley de ética pública (25.188) establece en su capítulo II como deberes y pautas de comportamiento ético entre otras las de: "a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno, b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana, c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular, d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello". Finalmente en su artículo 3 se dice que: "todos los sujetos comprendidos…deberán observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la ética pública en el ejercicio de sus funciones. Si así no lo hicieran serán sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el régimen propio de su función".
Es que como lo señala al unísono la doctrina el funcionario público debe ejercer su función con el único aliciente que representa el sueldo o emolumento que recibe del Estado.
XXXVIII.D.2. Condiciones personales
  En referencia a sus condiciones personales, Carlos Rubén Díaz tiene 50 años de edad. Es hijo matrimonial, criado y educado por ambos padres en un buen contexto de apoyo afectivo y económico. Tiene dos hermanas menores que él, manteniendo buena relación con el núcleo familiar.
  En 1990 contrajo matrimonio y tuvo dos hijos. Se relaciona de manera armónica con su núcleo y gusta de compartir sus ratos libres con ellos.
  Reside junto a su familia en una vivienda de Villa Lugano, de cuatro ambientes y en buen estado de conservación; el que cubre sus necesidades habitacionales.
  Completó el nivel secundario de estudios. Ingresó a la Policía Federal Argentina en el año 1980 y llegó al cargo de Subcomisario, encontrándose actualmente "en disponibilidad" como consecuencia de los hechos que originaron esta causa.
  Contaba a la fecha de los hechos con un sueldo de $1400 mensuales. El grupo familiar se sostiene económicamente con los ingresos de él y su esposa, pudiendo solventar los gastos correspondientes de manera adecuada.
  No consume drogas ni alcohol y goza de buena salud. Posee la obra social de la Policía Federal Argentina.
  Por todo ello, estimamos justo imponerle la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial perpetua y accesorias legales por considerarlo autor del delito de cohecho pasivo en concurso real con su participación necesaria en el delito de incendio calificado por el resultado muerte (arts. 45, 55, 186 inciso 5° y 256 del Código Penal).
  XXXVIII.E. Situación de Fabiana Gabriela Fiszbin
  XXXVIII.E.1. Magnitud del injusto y circunstancias de su producción
   Fabiana Gabriela Fizbin ha sido responsabilizada como autora del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
  La magnitud del injusto debe analizarse a la luz de la ley de ética pública (25.188).
  En lo pertinente allí se señala entre los deberes y pautas de comportamiento ético que el funcionario debe:
  a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno (art. 2 inciso a).
  b) Desempeñarse con la observancia y respecto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana (art. 2 inciso b).
  c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular (art. 2 inciso c).
  La imputada ostentaba un alto cargo en la estructura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los hechos que se le reprochan dan cuenta del acabado conocimiento que tuvo de las obligaciones incumplidas Frente a ello, la posición preponderante que ocupaba tiene su correlato en un mayor contenido de reproche.
  El  incumplimiento doloso que se le achaca se refiere a cuestiones fundamentales a la seguridad de los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de tal sensibilidad y alcance que se tradujo en una virtual abdicación del ejercicio del poder de policía local.
  Hemos de detenernos en el siguiente análisis.
  La escala penal establecida para el delito oscila entre el mínimo de un mes y el máximo de dos años e inhabilitación especial por doble tiempo.
  En casos como el que nos toca fallar, se advierte una desproporción entre la magnitud del injusto y la culpabilidad del autor, con la dosimetría punitiva establecida en la ley.
  Es que no alcanzamos a comprender cómo puede ocurrir que un legislador tan preocupado por el tema del ejercicio de la función pública, tan puntilloso al momento de trazar los lineamientos de la conducta que debe asumir el funcionario, no haya advertido la importancia que conlleva el castigo al agente público que dolosamente ha incumplido las funciones que le fueron asignadas.
  Tampoco se entiende la falta de previsión en cuanto a las distintas esferas que puede rodear un incumplimiento.
  En una pequeña oscilación de la escala penal (un mes a dos años) que se corresponde con delitos conceptualizados como leves, propios de la justicia correccional; el Magistrado debe juzgar el comportamiento del funcionario que verbigracia, omite confeccionar una multa de tránsito, como el caso que aquí nos ocupa, donde los funcionarios con un alto rango en el Área de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, incumplieron con la obligación de inspeccionar locales de baile clase "C" ante la advertencia de los riesgos que generaba para gran cantidad de jóvenes, el funcionamiento irregular de éstos.
  Casos como estos, de una engorrosa actividad probatoria, con una expectativa de dilatado trámite, quedan al borde de la prescripción en función del parámetro de la pena máxima fijada para el delito.
  Si la probidad y rectitud del funcionario no es un propósito meramente declamado, el legislador debería tomar nota de lo aquí ocurrido, para que se contemple a la brevedad, y en consonancia con los principios que dimanan de la ley de ética pública, un considerable aumento en la escala penal establecida para el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal).
  En tal sentido el Proyecto de Ley de Reformas al Código Penal elaborado por una pléyade de destacados juristas preveía bajo el capitulo III denominado "Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos", el siguiente texto:
ARTICULO 289.- Será reprimido con prisión de UN (1) mes a TRES (3) años e inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
  Lamentablemente este Proyecto pese a ser auspiciado por el Ministerio de Justicia, jamás fue remitido al Congreso de la Nación.
  Y el último proyecto del que se tiene conocimiento, perteneciente al Diputado Nacional Juan Carlos Vega no contempla la reforma a este artículo.
  Como ya se afirmó el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público responde a la categoría de omisión pura. Es un delito de mera actividad que no requiere la existencia de perjuicio o daño.
  Pero ¿qué ocurre si se verifica un resultado dañoso a consecuencia del incumplimiento del agente estatal?
  Pues bien, la figura en análisis no contempla esta situación como por ejemplo sí se hace en el supuesto del art. 260 del Código Penal.
  En tal sentido se impone librar un oficio al Honorable Congreso de la Nación – Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados- sugiriendo la reforma en este punto.
  La consideración que en el caso concreto nos corresponde realizar es que sin dudas esa circunstancia debe ser particularmente tenida en cuenta al momento de graduar la magnitud del injusto.
  Si bien se trata de una funcionaria política que asumió el compromiso de ejecutar su función, no debe perderse de vista que desde la Jefatura de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediaron incesantes cambios de estructura que impactaron negativamente en las políticas de control.
  
  XXXVIII.E.2. Condiciones personales del autor
  Fabiana Gabriela Fiszbin tiene 45 años de edad. Es hija matrimonial, fue criada en un ambiente de contención y apoyo y tiene tres hermanos, habiendo fallecido una hermana mayor hace aproximadamente 1 año.
  Mantiene una buena relación con su familia y reside en una vivienda alquilada en el barrio de Caballito, de amplias comodidades y por la cual abonaba a la fecha del informe, un alquiler mensual de $1200.
  Allí reside con su esposo, con quien se encuentra casada desde el año 1987, y con sus dos hijos de 14 y 9 años; manteniendo entre ellos, vínculos armónicos y afectuosos.
  Se recibió de psicóloga en 1987 y realizó un curso de producción y televysión.
  Se inició laboralmente a la edad de 16 años realizando tareas recreativas con niños, se desempeñó como docente, produjo videos educativos y se dedicó a su profesión.
Trabajó en el bloque del FREPASO de la Cámara de Diputados, en el Consejo de la Magistratura, en el Senado de la Nación y a fines del año 2000 ingresó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejerciendo en este último, el cargo de Subsecretaria de Control Comunal, puesto al que renunció el 2 de enero de 2005 y en el cual percibía un salario de $4000.
  Actualmente, carece de ingresos propios y su marido es sostén del hogar, cubriendo con su sueldo las necesidades del hogar familiar.
  De buena salud en general, carece de adicciones.
  No registra antecedentes penales.
  Su formación profesional y su amplia experiencia en el desempeño en la función pública deben ser tenidas como un agravante de la conducta endilgada.
  En la decisión de la penalidad incide notablemente la magnitud de la sanción y la culpabilidad evidenciada en el hecho.
  La proporcionalidad debe ser medida, sin dudas, en función de las críticas que hemos efectuado a la escala penal en relación a la entidad del injusto.
  Como hemos dejado sentado en este proceso de cuantificación de la pena entran en consideración las necesidades preventivas.
  Así se ha sostenido con razón que "la finalidad preventiva general entra en juego únicamente para establecer una exigencia: no se podrá imponer una pena que resulte contraproducente para las necesidades mínimas de afianzamiento y mantenimiento de la conciencia jurídica, no se puede individualizar una pena que genere desconfianza sobre la validez de la norma" (ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos, "Breves apuntes sobre la determinación judicial de la pena" en "Dogmática penal del tercer milenio" ob. cit. pág. 987).
  Por los argumentos expuestos estimamos justo aplicarle a Fabiana Fizbin la sanción de dos años de prisión y el doble tiempo de inhabilitación especial, por considerarla autora del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 45 y 248 del Código Penal). 
  XXXVIII.F. Situación de Ana María Fernández
XXXVIII.F.1. Magnitud del injusto y circunstancias de su producción
  La encausada fue hallada responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público en calidad de autora.
  En cuanto a la gravedad del hecho rigen las consideraciones ya efectuadas.
  Agravante es su dilatada pertenencia al ámbito de la administración pública y el hecho de haber sido –conforme el compendio de funciones que integraban su competencia- el funcionario público con el deber inmediato de ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos y en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile del ejido de la Ciudad de Buenos Aires.
    
  XXXVIII.F.2. Condiciones personales del autor
  Ana María Fernández tiene 44 años de edad. Proviene de un hogar constituido legalmente y fue criada por ambos progenitores. Tiene una hermana menor a ella que vive en la provincia de Córdoba, con quien mantiene buena relación aunque no muy fluida.
  Su padre falleció cuando tenía 14 años y su madre hace 7 años. Refiere haber tenido siempre contención y apoyo en el seno familiar en el que siempre halló satisfechas sus necesidades básicas.
  No conformó núcleo familiar propio, vive en un departamento de su propiedad en el barrio de San Cristóbal junto con una amiga.
  Se recibió de licenciada en relaciones internacionales en 1988 y de abogada en 1991.
  Se inició laboralmente en 1990 y se desempeñó en distintos órganos gubernamentales. A fines del año 2003 ingresó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en donde trabajó hasta el mes de febrero de 2005. Allí percibía un sueldo mensual de $4000 en el cargo de directora adjunta de la Dirección General de Fiscalización y Control.
  Actualmente, cubre sus necesidades básicas con ahorros personales.
  No refiere problemas de salud, y carece de adicciones.
  Carece de antecedentes penales.
  En mérito a las consideraciones efectuadas consideramos justo imponerle la pena de dos años de prisión y el doble tiempo de inhabilitación especial, por considerarla autora penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 45 y 249 del Código Penal).
  XXXVIII.G. Carácter efectivo de la pena privativa de la libertad aplicada a Fabiana Gabriela Fiszbin y Ana María Fernández
  Nos detendremos a analizar si corresponde dejar en suspenso la pena privativa de libertad impuesta a Fabiana Fizbin y Ana María Fernández.
  Explica Horn que "la decisión relativa al monto de la pena antecede a toda otra decisión. El monto de la pena es sólo expresión de la medida y gravedad del ilícito culpablemente cometido. La determinación de la pena es la cuantificación de la culpabilidad en unidades de pena, y la unidad a utilizar es la pena de prisión, toda culpabilidad debe ser medida como si se tratara, en todos los casos, de una pena de prisión a cumplir"  (citado por ZIFFER, Patricia en "El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena" en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 06, GC ediciones, Lima, 1998).
  El art. 26 del Código Penal establece claramente que la regla, en materia de penas privativas de libertad es su efectivo cumplimiento. La excepción es su condicionalidad, en la medida en que se encuentre debidamente justificada por el juez.
  Ya nos hemos referido a los precedentes emanados de nuestro máximo tribunal y en relación al punto (Fallos 327:3816 y "Squilario" resuelta el 8 de agosto de 2006).
  Es cierto que nuestro país a partir de la adhesión a distintos instrumentos internacionales ha aceptado el principio de prevención especial de la pena. De hecho fue consagrado en la ley 24.660.
  Pero esto no significa que la prevención especial tenga que ser el fundamento de la pena ni tampoco que deba ser el único de sus fines.
  Lo que esta normativa impone es que el aspecto re-socializador de la prevención especial es una cuestión que debe ser tenida en cuenta al momento de la ejecución de las penas privativas de libertad. No de la aplicación, sí de su cumplimiento.
  Entendemos que es el criterio de prevención general positiva, el único válido para decidir el carácter efectivo o suspensivo de la sanción (ese es el pensamiento de Horn).   Aceptado ello estamos convencidos que no existe motivo alguno que justifique la suspensión de la prisión a aplicarse.
  Parafraseando la metáfora de Horn creemos que el peso específico del injusto y de la culpabilidad es de tal dimensión que ha permanecido encima del colador, nada se ha escurrido y corre riesgo de romperse.
  Ya había señalado el diputado Cortese, miembro informante de la reforma introducida a través de la ley 23.057 que: "…se ha considerado ineludible, a fin de corregir los defectos señalados, que el Juez funde su decisión, bajo sanción de nulidad. Mediante esta exigencia se persigue terminar con la automaticidad de la aplicación del instituto y para ello se confía en que el juzgador merituará correcta y adecuadamente cada caso particular para concluir en la procedencia o improcedencia de la condenación condicional" (con destacado propio).
  Y en el análisis de este caso particular coincidimos con Gracia Martín en que "la pena encuentra su fundamento en el delito cometido, pero habrá de ser, además, necesaria para evitar la comisión de delitos en el futuro. La pena habrá de ser ante todo justa, es decir proporcionada a la gravedad de lo injusto y de la culpabilidad del autor" ("Tratado de las consecuencias jurídicas del delito", Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 65/6).
  Es que si bien reconocemos el carácter retributivo de las sanciones penales, en la consideración de su aplicación efectiva confluyen criterios de prevención.
  En palabras de nuestro autor: "la pena es, ante todo, retribución. Pero la imposición y la aplicación de la pena sólo pueden justificarse si, además, son necesarias desde el punto de vista de la prevención general y especial. Las exigencias preventivas, empero, encuentran un límite infranqueable en la proporcionalidad de la pena con respecto a la gravedad de lo injusto y de la culpabilidad del delincuente".
  En definitiva: "la imposición y la aplicación y ejecución de una pena pueden estar indicadas por las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general, pero contraindicadas desde el punto de vista de la prevención especial…En mi opinión….el criterio rector de la solución de dichos conflictos debe ser con carácter general el de la reafirmación del ordenamiento jurídico".
  Y esto es lo que queremos reforzar en el plano de la argumentación.
  La entidad y magnitud del injusto justifica en base a criterios de prevención general seguir la regla general de las penas privativas de libertad señalada por nuestro legislador: el cumplimiento efectivo. La reafirmación del ordenamiento jurídico así lo impone y los criterios de prevención especial no neutralizan un ápice esta decisión.
  Y en referencia a la temática de la graduación de la pena se advierte la imperiosa necesidad de establecer el juicio de cesura, de la manera en que lo tienen contemplados varios regímenes provinciales (vgr. la Provincia de Buenos Aires en su art. 372). Es que muchas de las cuestiones que aquí se trataron no fueron materia de consideración por parte de los defensores de los condenados. Su necesidad de mantener la inocencia de sus asistidos les imponía no someterse a la esquizofrénica postura de admitir una responsabilidad  para brindar argumentos en pos de aminorar eventuales sanciones.
  XXXVIII.H. Tiempos de detención
  Omar Emir Chabán en estos actuados fue detenido el 31 de diciembre de 2004 (fs. 369 –cuerpo 2- ), otorgándosele su excarcelación bajo caución personal el 13 de mayo de 2005 (fs. 44/49 vta. del incidente de excarcelación). La libertad  se hizo efectiva el 14 de junio de 2005 (fs. 314/315 y 583 del incidente de excarcelación), por lo que estuvo en detención durante cinco meses y quince días (5 meses y 15 días).
  Se ordenó nuevamente su detención la que se efectivizó el 24 de noviembre de 2005 (fs. 729 y 747 del incidente de excarcelación), disponiéndose su libertad el 8 de diciembre de 2007 (fs. 867; 927 y 929 del mencionado incidente), entonces estuvo en detención durante este último período dos años y quince días (2 años y 15 días).
  En total Chabán estuvo privado de su libertad durante dos años y seis meses (2 años y 6 meses).
  Diego Marcelo Argañaraz fue detenido en estos actuados el 21 de febrero de 2005 (fs. 9738/9766  del principal -cuerpo 49- ), disponiéndose su inmediata libertad el 8 de marzo de 2005 (fs. 12.098/12.163 del principal -cuerpo 61- ), permaneció privado de su libertad durante dieciséis días (16 días).
  Aún cuando la condena que se impone a Raúl Alcides Villarreal sea en suspenso se deja constancia que en esta causa fue detenido el 23 de febrero de 2005 (fs. 10.033/10.060 -cuerpo 51- ). Con fecha 2 de junio de 2005 se le concedió la excarcelación bajo caución personal (fs. 22/28 de su incidente de excarcelación). La libertad se hizo efectiva el 4 de julio de 2005, en consecuencia Villarreal estuvo en detención durante cuatro meses y doce días (4 meses y 12 días).
  XXXVIII.I. Costas
  Todos los condenados deberán hacer frente a las costas causídicas (art. 29 del inciso 3° del Código Penal).
  En referencia a las absoluciones que han sido dispuestas corresponde el levantamiento de todas las medidas de cautela personal y real que oportunamente se hubiesen establecido.
  La existencia de "razón plausible para litigar" provoca que las costas, en referencia a las absoluciones dispuestas, sean por su orden.
  En la causa n° 1516 de nuestro registro ya habíamos sostenido que:
  "El Supremo Tribunal de Justicia de Córdoba, a través de su Sala Penal, en la causa "Tamain, José Félix y otro por defraudación s/recurso de casación" resuelta el 24 de febrero del año 2005 ha dicho que el principio general es que las costas se imponen al vencido, esto es, a quien obtiene un pronunciamiento adverso a su pretensión. Los código rituales empero, autorizan al Tribunal a eximir total o parcialmente de las costas al condenado a su pago, debiendo, en ese supuesto, motivar su decisión de apartarse del principio objetivo de la derrota, en criterios objetivos de apreciación suficientemente explicitados, pues por tratarse de una excepción debe ser admitida restrictivamente".
  Se agregó allí que "en tal sentido, de modo mayoritario la doctrina ha interpretado que tal eximición no significa imponer las costas al vencedor, ni que el vencido quede totalmente exento del pago de la totalidad de las costas, sino sólo que éste no debe hacerse cargo de las que correspondan al vencedor. En este punto, se ha dicho que resultan expresiones equivalentes costas por su orden y costas en el orden causado o sin costas y que todas ellas tienen idénticos efectos".
  Este pronunciamiento fue confirmado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (resuelta el 7 de febrero del año 2008).
  En el voto de la Magistrada Ángela Ledesma se agregó: "la regla general enunciada admite ser atenuada sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, sujetos del proceso, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pág. 373)". Agregó la Sra. Jueza que: "bajo esta directriz, el profesor Palacio enseña que la existencia de razón fundada para litigar que permite la eximición total o parcial de las costas, consiste en una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito, puntualizando que quedan comprendidas en esta fórmula la incertidumbre sobre la situación de hecho, la aplicación de leyes nuevas, la resolución de cuestiones novedosas susceptibles de soluciones encontradas, la decisión sobre temas jurídicos complicados o dudosos o respecto de los cuales existe jurisprudencia contradictoria o recientemente modificada (conf. Palacio, Lino, op. cit. págs. 373-374)".
  También en la causa N° 1991 recordamos que "conforme enseña Nuñez la imposición de las costas a la parte vencida tiene su límite en la facultad –no en el deber- del tribunal de eximirla total o parcialmente de su cargo cuando hubiera tenido razón plausible para litigar. Existe esta razón si para inducir a la parte al litigio han mediado circunstancias objetivas o subjetivas razonablemente suficientes para fundar su creencia en la necesidad de hacerlo. Como, por ej., son la defectuosa o inexacta, pero inculpable información de la parte sobre su derecho, situación o prueba, así como las dificultades de ésta o la jurisprudencia o doctrina contradictorias…en definitiva, la responsabilidad por el pago de las costas no es puramente objetiva por el mero vencimiento, sino que tiene un reflejo subjetivo, que abre el camino a un juicio sobre la culpa del vencido (Nuñez, Ricardo en su Código Procesal penal de la Provincia de Córdoba anotado. ed. Lerner)".
  Analizada la situación bajo este parámetro resulta que las absoluciones de Fontanet, Carbone, Vázquez, Torrejón, Cardel, Delgado, Djerfy y Torres fueron precedidas del sostenimiento de la acusación por parte del Sr. Fiscal General ante esta instancia.
  Pero aún en el caso de Miguel Ángel Belay en el cual el Ministerio Público Fiscal no acompañó la postura de las querellas, existió un requerimiento de elevación a juicio y un pronunciamiento basado exclusivamente en la duda. El dolo directo reclamado por la figura del incumplimiento de los deberes de funcionario público impidió ver satisfecho el tipo subjetivo.
  También debe tenerse presente que, sólo el desarrollo del debate, permitió precisar la fecha desde la cual se tuvo por probada la existencia de un pacto espurio, base de la imputación que se le realizara a Belay por el delito de cohecho pasivo.
  Por lo tanto entendemos que existió un motivo suficiente como para mantener la acusación que no se reveló como antojadiza o temeraria.
  
XXXIX. Acerca de la ejecutoriedad de la sentencia
  Hasta tanto la presente sentencia no se encuentre firme, no es posible ordenar la detención de aquellos imputados a los cuales se les impusiera pena de efectivo cumplimiento.
  Manteniendo a esta altura los fundamentos vertidos en la resolución de fecha 8 de junio del corriente (fs. 65980/1), consideramos que las condiciones que se dieron a lo largo de este proceso se mantienen hasta el día de la fecha; ello por cuanto los encausados respecto de los cuales ahora se dicta sentencia condenatoria no han variado su conducta ni quebrantado su compromiso de someterse a la acción de la justicia.
  Han cumplido con las obligaciones impuestas, han comparecido a los llamados del Tribunal, no se ha probado que hayan realizados preparativos de fuga y hasta hoy no han surgido nuevas circunstancias que exijan su detención. En efecto, desde el momento en que se formulara el requerimiento de elevación a juicio, conocen las conductas típicas que se les endilga y en consecuencia la posible escala penal que les sería aplicable. Incluso con posterioridad a los alegatos en donde algunas querellas solicitaban sus inmediatas detenciones, no se generó en sus voluntades la intención de sustraerse al trámite de este proceso.
  A lo expresado cabe agregar que ya en otra oportunidad (causa N° 2097 "Rodríguez, Walter Gabriel", rta. 26/09/2007, del registro de este Tribunal) hemos manifestado nuestra postura respecto de que no corresponde el dictado de la orden de detención para la ejecución de la condena, hasta tanto la misma no se encuentre firme.
  En ese sentido entendemos que "la sentencia penal pasa en autoridad de cosa juzgada cuando queda firme y ejecutoriada. La firmeza implica irrevocabilidad del pronunciamiento penal sobre el fondo, impidiendo toda revisión del procedimiento cumplido para dictarla aunque se fundare en nulidad absoluta (...). Por tanto, la autoridad de cosa juzgada agrega el carácter de inmutabilidad a la absolución o condena imperante como caso decidido, y ello le da también eficacia coercitiva desde el punto de vista positivo haciéndola ejecutable, y eficacia impeditiva desde el punto de vista negativo permitiendo el amparo en el non bis in idem" (CLARIÁ OLMEDO, Jorge, "Derecho Procesal Penal", tomo III, Marcos Lerner editora Córdoba S.R.L., Córdoba, 1985, pág. 250).
  Asimismo, sostuvimos no concordar con la doctrina emanada de lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal en el Fallo Plenario "Agüero, Irma D. s/ recurso de casación", atendiendo a que ese criterio fue contradicho con posterioridad por la Corte Suprema de Justicia en los precedentes O.300.XL –recurso de hecho-, "Olariaga, Marcelo Andrés s/ causa 35/03", del 26 de junio de 2007 y P.493.XL –recurso de hecho-, "Papelera Pedotti S.A. s/ infracción a la ley 23.771" –causa n° 3738- resuelta el 11 de septiembre de 2007; a lo que agregaremos en esta oportunidad lo resuelto también por el Altísimo Tribunal en G.2533.XLI –recurso de hecho-, "García, Gustavo Alberto y otros s/ peculado y malversación culposa de caudales públicos", -causa n°  314/99 resuelta el 18 de septiembre de 2007 y el reciente C.1383.XLIII –recurso de hecho-, "Chacoma, Claudio Gustavo s/ causa n° 84.171", del 31 de marzo de 2009. En estos precedentes se convalida el criterio que no debe considerarse firme la sentencia en tanto y en cuanto se halle vigente la oportunidad recursiva, y que esto comprende la intervención de la Corte Suprema de Justicia. En una reciente publicación el constitucionalista Andrés Gil Domínguez afirma: "en sucesivos precedentes, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la mera interposición del recurso extraordinario federal –hasta tanto se resuelva su concesión o rechazo- tiene efectos suspensivos respecto de la sentencia recurrida; sobre la base argumental de interpretar a contrario sensu los artículos 499 y 258 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Recurso extraordinario federal…" en diario La Ley del Jueves 6 de agosto de 2009).
  Agregamos a esta consideración lo expuesto en doctrina.
  Clariá Olmedo sostiene que: "... el tribunal de primera o de única instancia debe ejecutar la sanción que resulte impuesta en firme por él, o por la alzada en caso de confirmación, modificación o revocación en vía impugnativa. Esto se justifica si se tiene en cuenta la regla del efecto suspensivo en los recursos devolutivos. El tribunal a quo no pierde su jurisdicción en la causa, sino que se suspenderá su jurisdicción ejecutiva hasta tanto se obtenga condena firme (con autoridad de cosa juzgada) aunque esa condena recién sea impuesta por el ad quem" (ob. cit., pág 351/352).
  Continuando con dicha línea de pensamiento Francisco D’Albora explica que "el efecto suspensivo (art. 442) se refiere a la imposibilidad de ejecutar la resolución en crisis hasta tanto quede firme (art. 128) el pronunciamiento acerca del recurso" ("Código Procesal Penal de la Nación", tomo II, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, pág. 958). Lo expuesto significa que la ejecución del resolutorio no debe cumplirse dado que aún no se encuentra firme, ergo "se interrumpe el cumplimiento de la decisión jurisdiccional hasta que sea resuelta por el Superior y adquiera la calidad de cosa juzgada", por lo tanto el efecto suspensivo cae "cuando hay desistimiento del recurso, deserción o confirmación de la resolución recurrida. En estos casos se ejecutará lo dispuesto por aquella" (ÁBALOS, Raúl W., "Código Procesal Penal de la Nación", tomo III-B, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007, pág. 725).
  Para el caso, tomando lo dicho por Ábalos "el ejemplo típico del efecto suspensivo, en los casos de mayor gravedad, lo encontramos cuando los Tribunales de sentencia dictan una pena de cumplimiento efectivo y la misma no puede ser ejecutada hasta tanto la resolución no quede firme. Este plazo es susceptible de ampliarse con la interposición de un recurso extraordinario, lo que permite prolongar el proceso, hasta la resolución definitiva de la Cámara Nacional de Casación o la Corte Suprema de la Nación, por el efecto suspensivo que tienen estos medios impugnativos", de esta forma "se entiende que mientras sea impugnable y se tramite la vía impugnativa con respecto a una resolución judicial regirá el efecto suspensivo. Disponer lo contrario significa establecer con respecto a la concreta disposición, su ejecutabilidad no obstante el recurso" (Ibidem, ob. cit., pág. 725).
  Por lo tanto "la detención ordenada simultáneamente con la imposición de la pena (la anterior, dispuesta solo para asegurar la realización del juicio, hubo de agotarse a su finalización), que se dice inspirada en la presunción de que el imputado se sustraiga a las autoridades del juicio –cosa que no ha hecho en su transcurso, pese a que la calificación de la conducta permaneció inalterada a lo largo del proceso y a que la penalidad amenazada era posible y previsible desde el inicio-, es solo formalmente independiente del veredicto (causa n.° 1915, "Griguol, L. F. y otro s/ rec. de queja", rta. el 21 de agosto de 1988, reg. n.° 2327), con lo que pronto se advierte que su exclusiva virtualidad es tornar en letra muerta el artículo 442 del CPPN en cuanto confiere efecto suspensivo al recurso interpuesto concedido. Este efecto suspensivo, parece claro, esta dirigido a diferir la ejecución de la pena, léase esencialmente la privación de libertad, y ello es precisamente lo que se ha desoído por vía del punto III (conversión de la detención en prisión preventiva) de la sentencia" (ÁBALOS, Raúl W., "Código Procesal Penal de la Nación", tomo III-B, ob. cit. pág. 729). Y en el mismo sentido debe mencionarse el antecedente de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal 1993/12/22, "Giménez, María T.", J.A., 1994-IV-450.
  Afirmando aún más lo que venimos exponiendo cabría agregar lo sostenido por la casación federal, en la causa "Méndez, Evelyn Giselle s/ recurso de casación" (causa n° 5164, Sala III, rta. 5/7/2004): "Los códigos procesales prevén expresamente que la sentencia absolutoria debe disponer la libertad del imputado (art. 402 del C.P.P.N.). A estos fines no se requiere la firmeza del decisorio para que dicha medida se efectivice. Contrariamente, a ello si la resolución recaída fuere como en este caso condenatoria, la situación de libertad no se modifica, pues la voluntad del legislador en ese sentido es clara, toda vez que el art. 403 del C.P.P.P. cuando refiere a la sentencia condenatoria nada dice al respecto. Ello por aplicación del mismo principio, toda vez que el encarcelamiento no procede en forma automática, si la sentencia no adquirió calidad de cosa juzgada. De tal modo la excepción de la garantía solo está autorizada, cuando existan razones debidamente justificadas. Que la privación de la libertad "no debe ser la regla", constituye un principio expreso constitucionalizado (art. 9 inc. 3° del PIDCP)".
  Hay que recordar lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Suárez Rosero" del 12 de noviembre de 1997, cuando afirmó el carácter netamente cautelar, no punitivo, de la prisión preventiva; así como la obligación estatal –que surge del art. 8.2 de la C.A.D.H.- de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites necesarios: para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia.
  Es decir, está claro que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional (función cautelar que es la única constitucionalmente admisible), y que sólo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustración o entorpecimiento de la investigación de la verdad, criterio que no sólo surge del principio de inocencia –como primera y fundamental garantía judicial- consagrado en la Constitución Nacional (art. 18) y los Tratados Internacionales (art. 8.2 de la C.A.D.H.) sino que, además, aparece sostenido por el art. 280 del C.P.P.N. Concepto que, por lo demás, está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3 ibidem).
  Disponer aquí y ahora el encarcelamiento de Omar Emir Chabán, quien mantuvo una conducta de sometimiento estricto a las reglas impuestas por el Tribunal, el de Diego Marcelo Argañaraz, Carlos Rubén Díaz, Fabiana Gabriela Fizbin y Ana María Fernández respecto de quienes no se computan comportamientos elusivos u obstructivos del accionar de la justicia, se transformaría en la imposición de una prisión preventiva a todas luces irrazonable.
  En este mismo orden de ideas Cafferata Nores señala que "…la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia". Explicita el autor que el texto constitucional establece en forma expresa que "el encarcelamiento durante el proceso ‘no debe ser la regla general’ y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (art. 9.3 PIDCP)". (Proceso Penal y Derechos humanos, CELS, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).
Por otra parte debe recordarse que "…la privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no susceptible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa, "para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley" (Cafferata Nores-Tarditti, op. cit., pág. 649).
Ya se ha señalado por prestigiosa doctrina que "…cabe recordar que una de las características principales de la coerción es que, no constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines, que son los del proceso. Estas medidas no tienen el carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra" (Maier, Julio; "Derecho Procesal Penal", Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 510 y ss.)."
Es cierto que las sanciones que aquí se imponen a Omar Emir Chabán, Diego Marcelo Argañaraz y Carlos Rubén Díaz son graves y que emanan de un pronunciamiento con presunción de legitimidad y que aún en el caso de Fabiana Fizbin y Ana María Fernández donde el monto no tiene la entidad de las anteriores, se ha dispuesto su efectivo cumplimiento.
Por tanto resulta necesario, a la manera en que lo establece el art. 374 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, disponer medidas de coerción a la libertad de los imputados.
  En pos de neutralizar el eventual peligro de fuga en función de las penas privativas de libertad impuestas entendemos que las medidas de cautela personal a aplicar deben generar la mínima afectación de derechos respecto de las personas de los aquí encausados y en atención al principio de proporcionalidad en tanto que la intervención que se genere "…debe ser necesaria, entendiéndose que ello ocurre cuando el instructor no tiene a su disposición ningún otro medio que permita obtener el mismo resultado con una menor limitación de derechos fundamentales..." (BERALDI, Alberto, Aspectos Generales de la Coerción Procesal, "La Injerencia en los Derechos Fundamentales del Imputado" –II- Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2, Rubinzal-Culzoni Editores, 2006, pág103/9).
  En este marco, se impone la necesidad de atender a las medidas de coerción que se dispondrán respecto de Omar Emir Chabán, Diego Argañaraz y Rubén Díaz a fin de seguir manteniendo asegurada y garantizada la comparecencia de los encartados en todas las diligencias pendientes hasta la firmeza de la presente sentencia. Así, entendemos necesario continuar con las restricciones oportunamente dispuestas respecto de Omar Emir Chabán y hacerlas extensivas a Argañaraz y Díaz.
  Mención aparte merece la situación de Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández, respecto de quienes se exigirán medidas de menor entidad en función del monto de la pena efectiva impuesta.
  Por ello se dispondrá respecto de Omar Emir Chabán, Diego Argañaraz y Carlos Rubén Díaz la observancia de las siguientes condiciones:
  a) Prohibición de salida del país, para lo cual se oficiará a las dependencias respectivas a efectos de ponerlas en conocimiento del impedimento
  b) Obligación de fijar domicilio, no pudiendo ausentarse del mismo por un plazo mayor de 24 horas, sin previa autorización de este Tribunal e informar asimismo cualquier alteración en lo que respecta a sus residencias habituales o de los lugares donde puedan ser localizados en caso de ser requeridas sus presencias.
  c) Fijar un régimen de comparecencia semanal ante la Secretaría de este Tribunal u otra dependencia oficial que pudiera ser indicada a fin de poder efectivizar un correcto seguimiento de su conducta procesal.
  Asimismo, respecto de las imputadas Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández se les impondrá las siguientes restricciones:
  a) Prohibición de salida del país.
  b) Obligación de fijar domicilio, no pudiendo ausentarse del  mismo por un plazo mayor de 24 horas, sin previa autorización de este Tribunal; debiendo también informar cualquier modificación respecto de su residencia habitual o de los lugares donde puedan ser ubicadas para cuando sean requeridas.
  c) Fijar la obligación de presentarse mensualmente ante la Secretaría de este Tribunal u otra dependencia oficial que pudiera ser indicada para concretar su seguimiento personal.
XL. De la acción civil
Conforme se desprende del legajo de acción civil que corre por cuerda  la litis quedó trabada con las demandas y sus contestaciones que a continuación se enumeran:
a) Que a fs. 67/79 se presentan por su propio derecho Susana Elvira Carbone y Alberto Urcullu, iniciando demanda contra Omar emir Chabán, Raúl Alcides Villarreal, Diego Marcelo Argañaraz, Patricio Rogelio Santos Fontanet, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell, Maximiliano Djerfy, Christian Eleazar Torrejón, Elio Rodrigo Delgado, Eduardo Arturo Vázquez, Miguel Ángel Belay, Carlos Rubén Díaz, Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Juan Torres por la suma de  PESOS CIENTO VEINTIUN MIL SEISCIENTOS ($ 121.600) o lo que en más o en menos resulte de la prueba, más los intereses devengados y las costas del juicio, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su hija María Sol Urcullu, ocurrida como consecuencia directa de los delitos cometidos por los demandados.
Asimismo la demanda fue dirigida contra el Estado Nacional, Ministerio del Interior, organismo del que depende la Policía Federal Argentina y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su carácter de terceros civilmente responsables, por los daños causados por personas bajo sus respectivas dependencias.
Manifestaron que la demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se funda en los daños ocasionados como consecuencia de la omisión de prestar el deber de seguridad que le compete y la omisión en el ejercicio del poder de policía sobre los locales y espectáculos públicos que funcionan en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En cuanto al Estado Nacional, Ministerio del Interior (Policía Federal Argentina) expusieron que éste ha omitido, en el ámbito de sus competencias específicas, el deber de garantizar la seguridad de las personas y ejercer el poder de policía sobre el ingreso de personas a lugares públicos.
Sostuvieron también que deben responder igualmente por los daños morales ocasionados por la demora inexplicable en derivar el cuerpo de María Sol Urcullu a la Morgue Judicial. Precisó que luego de haber sido reconocido por sus familiares el 31 de diciembre de 2004 a las 6 hs. en dependencias del Hospital Italiano, el cadáver fue enviado como NN (no identificado) a la morgue del Cementerio de la Chacarita, obligándolos a emprender su nueva búsqueda y reconocimiento.
Relataron que el día 30 de diciembre de 2004 a partir de las 22:50 horas aproximadamente, en el local ubicado en la calle Bartolomé Mitre Nros. 3060/3066/3070 de esta ciudad, identificado como ¨República Cromañón¨ en el que se desarrollaba un recital de música del grupo ¨Callejeros¨ y al que había concurrido María Sol Urcullu, se produjo un incendio, originado por una bengala o elemento similar, a resultas del cual fallecieron 194 personas y quedaron lesionadas un número muy superior.
Pusieron de relieve que la muerte de María Sol Urcullu, producida en el interior del local antes individualizado, fue ocasionada por la inhalación de los gases tóxicos emanados de la combustión de los materiales que se encontraban dentro del mismo, agravada por la imposibilidad material de ser rápidamente rescatada.
Ello, debido a las múltiples irregularidades y deficiencias del lugar, por la falta de medios adecuados por parte de los organismos encargados de actuar en casos de emergencia, por la irresponsabilidad del explotador y encargado del lugar  -el imputado Chabán-, de los co-organizadores del show (los integrantes del grupo musical ¨Callejeros¨) y de las autoridades, funcionarios y empleados del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires.
Puntualizaron que Chabán, Santos Fontanet, Argañaraz, Vázquez, Djerfy, Carbone, Cardell, Torrejón y Delgado, como organizadores del recital, no adoptaron las medidas de seguridad correspondientes para que no se produjera un incendio y las correspondientes muertes. Agregaron que las personas señaladas tuvieron el poder de decisión sobre cuestiones de relevancia en todo a la atinente  a la concreción y desarrollo del show y por ende asumieron la posición de garantes respecto a evitar resultados  lesivos para los concurrentes.
Enunciaron que en el lugar se crearon los siguientes factores de riesgo:
1. Se permitió el ingreso de por lo menos 2811 personas (cálculo de un empleado de SADAIC), aunque seguramente fueron muchas más, triplicando con aquel número básico la cantidad que podía ingresar, elevando el riesgo para la vida de los concurrentes;
2. Se cambió el objeto de la habilitación del local, evitando así cumplir con las medidas de seguridad exigidas por la Ordenanza nro. 24.347 de la Ciudad de Buenos Aires, situación sobre la que tiene relevancia también la conducta de Villarreal y de los funcionarios policiales, quienes perteneciendo a la Comisaría 7ma. con jurisdicción sobre el lugar, omitieron llevar a cabo los controles a que estaban obligados por las normas vigentes;
3. Se permitió el ingreso de pirotecnia. Parte de los asistentes no fueron revisados (cacheados),  especialmente los invitados de la banda de música.
4. En cuanto a las vías de salida y los medios de prevención y extinción de incendios,  durante el desarrollo del recital la mayoría de las puertas estaban cerradas y ni siquiera se abrieron cuando se advirtió el inicio del incendio.
5. La puerta señalada con un letrero engañoso que decía ¨salida¨ y que debía haber sido de emergencia estaba cerrada con un candado y sellada con alambre.
6. Los materiales introducidos en el lugar eran de carácter combustible (media sombra como elemento decorativo y guata por encima de la espuma de poliuretano), que al encenderse generaron gases letales a las personas que estaban en el lugar.
7. Los matafuegos no se hallaban en condiciones de ser utilizados.
Puntualizaron que Chabán, Santos Fontanet, Argañaraz, Vázquez, Djerfy, Carbone, Cardell, Torrejón y Delgado, debían responder por ser organizadores del recital, para el que no adoptaron las medidas de seguridad correspondientes para que se produjera un incendio y las correspondientes muertes. Agregaron que las personas señaladas tuvieron el poder de decisión sobre cuestiones de relevancia en todo a la atinente  a la concreción y desarrollo del show y por ende la posición de garantes respecto a evitar resultados  lesivos para los concurrentes.
Contaron que el cuerpo sin vida de María Sol Urcullu fue encontrado luego de infructuosas búsquedas el día 31 de diciembre de 2004 a las 6:00 horas, en dependencias del Hospital Italiano, al que había sido trasladado con posterioridad a ser retirado del local "República Cromañón".
No obstante haber sido identificada por su padre y su hermano ante el funcionario policial destacado en el Hospital Italiano, la víctima fue llevada en calidad de persona no identificada a la morgue del Cementerio de la Chacarita.
Expusieron que luego de reiteradas búsquedas y gestiones identificaron nuevamente el cuerpo de su hija en el Cementerio de la Chacarita,  y que debieron realizar una nueva exposición ante la Comisaría Nro. 29 para que se la trasladara a la morgue judicial donde se le efectuó la autopsia pertinente. En ella se determinó que la causa de su muerte fue ¨Asfixia inhalatoria - Intoxicación aguda por monóxido de carbono¨.
Así, señalan que debieron peregrinar tres días para obtener el reconocimiento y entrega del cadáver de su hija.
Por otra parte, se refirieron al pago de los sobornos a funcionarios policiales (de la Comisaría 7ma.), que tuvo por objeto facilitar la organización del recital en las condiciones irregulares en que se desarrolló y culminó. Indicaron que aquí aparece el codemandado Villarreal como partícipe necesario en el delito de cohecho y secundario en el de estrago.  Y que los policías Villegas y Sosa –no traídos a juicio- ejercieron las funciones propias de sus cargos y permitieron la comisión de numerosas contravenciones.
También señalaron que ningún órgano de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires advirtió las irregularidades del local, pese a que era su obligación hacerlo e impedir la realización del espectáculo. La Subsecretaria de Control Comunal Fiszbin había sido alertada sobre las irregularidades en el funcionamiento de por lo menos el 80 % de los locales de la ciudad. La nombrada, como Fernández y Torres, se encontraban legalmente designados y en ejercicio de los cargos superiores en la Subsecretaría de Control Comunal, en la Dirección General de Fiscalización y Control y en la Coordinación de las funciones a su cargo, con facultades relevantes para tomar decisiones sobre el control de eventos en la ciudad. Sus responsabilidades primarias alcanzaban al ejercicio y coordinación del poder de policía de la ciudad y su correlativo deber de cuidado en sus respectivos ámbitos de competencia, lo cual han incumplido. Las Áreas de control carecían de un plan previo de inspecciones, que se decidían si se presentaba alguna denuncia o como consecuencia de las reuniones entre los funcionarios mencionados. El local en cuestión no había sido inspeccionado, pese a que públicamente se anunciaban las bandas que allí tocaban.
El resultado dañoso (muerte) se produjo el 30 de diciembre de 2004 como consecuencia de factores de riesgo que los inculpados conocían o debían conocer, siendo la conducta de cada uno de ellos relevante para que ocurriera lo que en definitiva aconteció.
Sostuvieron que la responsabilidad de los autores, coautores y partícipes de los delitos enumerados debe ser atribuida en su totalidad a cada uno de ellos (100%) ya que la conjunción de factores de riesgo creados, permitidos o no evitados generó la muerte de 194 personas, por lo que la obligación de reparar debe ser solidaria.
Reclamaron en concepto de pérdida de la chance la suma de $ 21.600  y por daño moral la suma de $ 50.000 para cada uno de los padres.
Ofrecieron prueba y fundaron su derecho en los artículos 1067, 1073, 1074, 1109, 1112, 1113, 1077 y 1078 del Código Civil. 
b) A fs. 145/150 contestó la demanda, por su propio derecho, Raúl Alcides Villarreal solicitando su rechazo con costas.
Luego de una negativa general y otra detallada de los hechos expuestos en la demanda, reconoció que el día 30 de diciembre de 2004 a partir de aproximadamente las 22:50 hs. en el local ubicado en la calle Bartolomé Mitre entre los N° 3060/3066/3070  de la ciudad de Buenos Aires identificado como "República Cromañón" mientras se desarrollaba un recital de música del grupo "Callejeros", se produjo un incendio cuyas consecuencias son de público conocimiento y de resultas del cual murieron 194 personas y y quedaron lesionadas un número muy superior.
Manifestó en lo sustancial que no era el dueño, ni locatario, ni encargado del local "Cromañón", sino que sólo era un empleado del lugar, sin sueldo fijo, ni cargo que implicara autoridad ni autonomía de decisión sobre las contrataciones que se hacían ni sobre las personas que podían ingresar durante un show.
Aclaró que tampoco estaba encargado de la seguridad del local, sólo era un empleado de Chabán sin un rol fijo y determinado.
Puso de resalto que tampoco era responsable del delito de cohecho que se le imputa.
Sostuvo que no encontraba nexo causal alguno entre la muerte de María Sol Urcullu y su conducta.
Rechazó la liquidación presentada por la parte actora y la supuesta responsabilidad solidaria que se le atribuía.
Formuló reserva del caso federal y de ofrecer prueba oportunamente.
c) A fs. 168/185 contestó la demanda, mediante apoderada, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solicitando su rechazo con costas.
En primer término opuso la defensa de falta de legitimación activa, la que fue rechazada a fs. 387 vta/ 388.
Efectuó una negativa general y otra pormenorizada de los hechos y afirmaciones vertidas en la demanda.
Expuso que la autoría del delito de estrago doloso seguido de muerte está configurada en las personas de Omar Emir Chabán, Raúl Villarreal, el manager y los integrantes del grupo Callejeros y miembros de la Policía Federal Argentina, personas que resultan terceros por quienes no debe responder el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Manifestó que la responsabilidad del Estado Nacional por falta o cumplimiento irregular del servicio de policía de seguridad prestado por la Policía Federal encuentra su fundamento jurídico en el art. 1112 del Código Civil.
Puso de relieve que la falta de servicio se encuentra acreditada en la causa penal por no haber cumplido que las funciones que le impuso el art. 16 del Código de Procedimiento Contravencional.
Dijo que también se encuentra demostrado que se configuraron al menos cuatro contravenciones y que los órganos de la Policía Federal Argentina no tomaron ninguna acción para evitarlas.
Se refirió a continuación a la actuación de Chabán, Villarreal y del grupo "Callejeros" como responsables del funcionamiento de "República Cromañón".
Señaló que la responsabilidad atribuida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se fundamentó en el presunto deficiente ejercicio del poder de policía que le compete.
Recordó que la fiscalización del cumplimiento de las previsiones para asegurar la integridad de las personas, no importa extender los alcances de ese poder de policía al extremo de responder por aquellos hechos cuyo cumplimiento incumbe, en este caso al empresario, por los que no puede velar.
Sostuvo que no se encuentra acreditada la relación causal entre los daños reclamados y la presunta omisión de control, ya que el vencimiento del certificado de bomberos no fue la causa eficiente de la tragedia, la que pudo ocurrir aún con el certificado vigente.
Indicó que el resultado del razonamiento formulado por la Sala V  de la Cámara Penal es que las supuestas omisiones que se atribuyen a los funcionarios  imputados  no constituyeron un factor eficiente de consumación ni cumplen con el requisito de la "efectividad del nexo causal" como presupuesto de aplicación del instituto de la responsabilidad.
Se refirió a la influencia de la sentencia penal en el juicio civil.
Formuló reserva de citar como terceros a los imputados en la causa penal, como así también al Estado Nacional-Policía Federal Argentina.
Impugnó los rubros indemnizatorios y solicitó la aplicación de la ley 24.432 en cuanto a las costas.
Finalmente ofreció prueba, y realizó reservas del caso federal y de plantear recurso de inconstitucionalidad.
d) A fs. 202/216 contestaron la demanda mediante apoderada, Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Christian Eleazar Torrejón, Diego Marcelo Argañaraz, Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell y Maximiliano Djerfy, solicitando su rechazo con costas.
Luego de una negativa general y otra individualizada de los hechos expuestos en el escrito de inicio, desconoció asimismo la totalidad de la prueba documental aportada por la parte actora.
Expuso que sus mandantes forman parte de un grupo de rock denominado "Callejeros", como cantante, baterista, bajista, manager, guitarrista, saxofonista, escenógrafo, y guitarrista respectivamente.
 Manifestó que en reiteradas ocasiones el grupo fue contratado por Omar Chabán en su calidad de productor y organizador de recitales de rock, en los locales "Cemento" y "República Cromañón".
Puso de relieve que jamás existió entre Chabán y "Callejeros" ninguna vinculación a título de sociedad, co-producción y/o co-organización, sino que el primero los contrató  a través de su representante para que actúen los días, 28, 29 y 30 de diciembre de 2004, fijando como contraprestación el 70% de las entradas vendidas para el grupo de rock de sus mandantes y 30% para el organizador, deducidos los gastos.
Explicó que por integrar sus mandantes una banda emergente carecían de poderío para establecer las pautas del contrato y que sólo resultaban debatibles las cuestiones referidas a la artística del grupo, como el sonidista, el iluminador, la escenografía, y el diseño de las entradas.
Con relación al personal de control destacó que no fue contratado por "Callejeros", sino que simplemente se sugirió que para tales tareas se ocupara a determinadas  personas conocidas en el ambiente.
Indicó que la conducta asumida por "Callejeros" jamás tuvo relación alguna con las de un "organizador", sino que se limitó a su actuación como "intérpretes", única obligación comprometida.
Relató a continuación los hechos que se le imputan a sus mandantes.
Entre ellos destacó que no tenían la obligación de controlar la habilitación del local, sino que entendieron que si el lugar funcionaba para tal fin desde hacía 7 años era porque contaba con las debidas habilitaciones.
Dijo que quienes tenían la obligación de controlar los recaudos de seguridad de "República Cromañón" eran los Bomberos, la Policía Federal y los funcionarios del Gobierno de la Ciudad.
Expresó que la banda desconocía que la puerta alternativa estuviera cerrada con un candado y alambre, así como el número para el cual estaba habilitado el comercio.
Respecto del ingreso de pirotecnia, manifestó que el cacheo se encontraba a cargo exclusivo del organizador del recital.
Precisó que además la problemática de la utilización de pirotecnia es propia del "mundo del rock", y no exclusiva de "Callejeros" quienes, por el contrario, en forma permanente  se dirigían al público  solicitándoles que no dispararan esos elementos.
Puso de relieve que ninguno de los integrantes del grupo Callejeros utilizó, promovió y/o estimuló el uso de elementos de pirotecnia.
Atribuyó responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debido a la negligente e irregular actuación de los funcionarios públicos en las tareas de contralor y supervisión de las condiciones de habilitación y funcionamiento que debían exigir.
Con relación al Estado Nacional puntualizó que es responsable por no haber  cumplido la Policía Federal Argentina su deber de ejercer el poder de policía.
Impugnó la liquidación de la actora y solicitó la aplicación de la ley 24.432.
Formuló reserva del caso federal, ofreció prueba, y fundó su derecho en los artículos 18,16, 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional, artículos 33, 43, 1111, 1112, 1113 y concordantes del Código Civil, la ley 24.432, doctrina y jurisprudencia aplicable.
e) A fs. 217/225 contesta la demanda, por su propio derecho, Ana María Fernández solicitando su rechazo con costas.
Negó  por imperativo procesal todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora, salvo aquellos expresamente reconocidos en su responde.
Reconoció la ocurrencia del hecho acontecido el 30 de diciembre de 2004 en el local denominado "República Cromañón" sito en Bartolomé Mitre 3060/3066/3070 de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien no negó el deceso de María Sol Urcullu, sí lo hizo respecto de la responsabilidad que pudiera caberle en el hecho objeto de esta demanda.
Relató que cuando se produjo el hecho se desempeñaba como Directora General Adjunta de la Dirección General de Fiscalización y Control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siendo el Director General el Dr. Gustavo Torres.
Se refirió también a los cargos anteriores que ocupó en el mencionado ámbito.
Enumeró las funciones específicas que tenía a su cargo según la resolución N° 424/04.
Sostuvo que no detentaba a la época del siniestro el poder de policía; que la capacidad y atribución del cargo que detentaba estaban circunscriptas a tareas específicas que la alejaban de la responsabilidad que pretenden endilgarle; que la designación en los puestos de trabajo, y las tareas asignadas que diseñó el Dr. Torres la excluían de la actividad que se pretende adjudicarle, y que esa decisión la había tomado Torres y ella se encontraba obligada jerárquicamente  a su irrestricto acatamiento.
 Con relación a las tareas desplegadas en cumplimiento de sus funciones, resaltó que fue su gestión ante la UPI la que dio rápida respuesta a la solicitud de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad  respecto de la fiscalización de los locales de baile.
Precisó que pese a los escasos recursos humanos con los que contaba, impulsó alrededor de 160 requerimientos a dicha clase de locales, entre los que se encontraba "República Cromañón".
Puntualizó que desde su posición debió reclamar necesariamente información al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin encontrar la respuesta adecuada.
Se remitió a la presentación que efectuó oportunamente en la causa penal.
Ofreció prueba, negó la procedencia de la indemnización reclamada y formuló reserva del caso federal.
Fundó su derecho en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el Código Procesal Penal de la Nación y en las disposiciones pertinentes del Código Civil. 
f) A fs. 235/7 contestó la demanda mediante apoderado, Omar Emir Chabán solicitando su rechazo con costas.
Luego de una negativa general y otra detallada de los hechos expuestos en la demanda, y de la documentación agregada por los actores, se refirió a los acontecimientos del día 30 de diciembre de 2004.
Destacó que a pesar de que estaba prohibido ingresar y utilizar elementos pirotécnicos, los asistentes al recital encendieron artefactos de artificio, desconociendo su mandante la forma en que ingresaron pues ese aspecto no estaba bajo su control.
Asimismo puso de relieve que Chabán efectuó reiteradas advertencias al público sobre el uso de esos elementos y que el techo estaba revestido con un material auto-extinguible denominado Fonac-Pro, provisto por la firma Sonoflex S.R.L que se encontraba permitido y recomendada su utilización para interior.
Señaló que ese material comenzó a arder y liberó un humo espeso y negro que contenía ácido cianhídrico, que se expandió con rapidez provocando lesiones a muchos concurrentes y la muerte a algunos de los mismos.
Indicó que fallecieron con posterioridad más de 170 personas por deficiencias en su atención posterior a la salida del local.
Expresó que todas las puertas de emergencia se encontraban abiertas y que la puerta a la que hacía continua referencia no debía estar allí, y que no era  de emergencia.
Manifestó que desconocía las circunstancias en que había sido habilitado el local, pero que el mismo había sido habilitado y que ésta no tenía vencimiento.
Sostuvo que la habilitación del local bailable clase "C" le permitía la realización de recitales, pues los facultaba para la exhibición de números en vivo.
Expuso que el hecho acontecido resultó imprevisible para todos y que no ha existido dolo de parte de su mandante. Agregó que ni siquiera los "inconscientes" que activaron la pirotecnia tampoco han podido prever el resultado de su accionar, aún cuando sostiene su mandante que han tenido la intención de provocar un incendio.
Expresó que Chabán no debe responder patrimonialmente por el hecho de terceros de conformidad con lo previsto  en el art. 1113 del Cód. Civil ni por las intoxicaciones producidas por elementos que no fabrica ni distribuye, que son de venta libre y permitida sin restricción ni advertencia y que provocaron la muerte de la hija de los actores.
Cuestionó los daños reclamados y ofreció prueba.
Fundó su derecho en los arts. 1078, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil y su doctrina.
g) A fs. 238/9 contestó la demanda por su propio derecho, Carlos Rubén Díaz.
Luego de una negativa general, efectuó una particular de los hechos invocados en la demanda.
Afirmó que la acción no debe tener favorable acogida  pues no existe nexo de causalidad  entre el fallecimiento de la hija de los actores con conductas que le pueden ser reprochadas.
Puntualizó que no fue su conducta como Subcomisario de la Comisaría N° 7  de la Policía Federal determinante de la muerte de María Sol Urcullu.
Formuló reserva de ofrecer prueba y solicitó que el proceso avance hasta la fijación del debate y dictado de sentencia.
h) A fs. 241/251 contestó la demanda por su propio derecho, Gustavo Juan Torres, solicitando su rechazo con costas.
Aclaró en primer término, que no cuestionaba las causas físicas que determinaron la muerte de María Sol Urcullu ni los padecimientos sufridos por sus progenitores para hallar el cuerpo de su hija.
Efectuó una negativa de aquellos hechos citados por la parte actora y que resultan falaces  referidos a la responsabilidad que se le pretende atribuir.
Manifestó que los hechos descriptos por el actor resultan contravenciones y no faltas, por lo que no eran de competencia de la Dirección General de Fiscalización.
Expuso que asumió como Director General en la D.G.F.y C. el 18 de octubre de 2004 y que los avisos o alertas efectuados sobre supuestas irregularidades en locales bailables de la Ciudad, eran sensiblemente anteriores a esa fecha y resultaban por lo tanto desconocidos.
 Puso de relieve que el plan de inspecciones que abarcaba aproximadamente 200.000 locales, se llevaba a cabo a partir de denuncias, requerimientos de dependencias judiciales u otros organismos administrativos o ante algún hecho puntual que fuera circunstancialmente advertido, debido a la falta de personal y medios.
Además  dijo que no puede afirmarse que resultara notoriamente público que en el local de referencia se realizaran recitales.
Precisó que no se encuentra acreditada su eventual responsabilidad  en algún hecho ilícito vinculado a la causa sustanciada con motivo de la tragedia.
Señaló que cumplió con los deberes legales a su cargo establecidos por el Código de Habilitaciones y Verificaciones, por los decretos N° 2720/03 (anexo II/4) y 1563/04, art. 4.1.1. de la ley 451 y con los arts. 2° y 7°  de la ley 1217.
Sostuvo que es falso que la tragedia del 30 de diciembre de 2004 ocurrió como consecuencia de factores de riesgo  que debía conocer y que efectivamente conocía.
Dijo que debe en el caso tenerse en cuenta el escaso tiempo que tenía al frente de la Dirección al momento de producirse el trágico hecho.
Con relación a su actuación durante su gestión se remitió a las presentaciones realizadas ante este Tribunal.
Fundó su derecho en el artículo 1101 del Código Civil y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación y las normas aplicables del código de forma civil y comercial.
Ofreció prueba y formuló reserva de ampliar la misma en la etapa procesal oportuna.
i) A fs. 328/366 contesta la demanda, mediante apoderado, el Estado Nacional-Ministerio del Interior, solicitando su rechazo con costas.
Opuso excepciones de incompetencia y falta de legitimación pasiva las que fueron rechazadas a fs. 386/8.
Por imperativo procesal negó todos y cada uno de los hechos narrados en la demanda y efectuó también una negativa pormenorizada de ellos.
Se refirió en primer término al accionar del personal de la Superintendencia Federal de Bomberos el día 30 de diciembre de 2004. Individualizó las unidades que asistieron y las tareas que desarrollaron.
Indicó que el día 17 de julio de 1997 la Superintendencia Federal de Bomberos  otorgó para el local "República Cromañón" el certificado de Inspección Final del servicio contra incendio, registrado bajo el N° 000035 que fue renovado periódicamente. Destacó que ante el vencimiento del certificado ocurrido el día 23 de noviembre de 2004, y el pedido de los interesados, se presentaron en el local indicado a fin de inspeccionarlo, pero no se les permitió su ingreso al inmueble en cuestión.
Sostuvo que de lo actuado en la causa penal surge que esa superintendencia cumplió acabadamente con sus obligaciones legales.
Precisó que en el caso no existe,  ni la actora identificó, el incumplimiento de un deber normativamente impuesto al Estado Nacional. Dijo que fue el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien conociendo con la debida antelación la fecha de vencimiento del certificado contra incendio del local, tenía la obligación  legal de impedir que el local funcionara y clausurarlo.
 Puso de relieve que el Estado Nacional carecía del poder de policía para realizar tal función.
Expuso que no se acredita que la causa inmediata, mediata o remota de las lesiones del actor fuera la intervención del personal de la Policía Federal Argentina u otro agente de las fuerzas de seguridad del Estado Nacional.
Puntualizó que la autoridad de control sobre los locales bailables y de recitales es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Indicó que en los casos de incumplimiento de las normas del Código Contravencional,  el Estado Nacional sólo puede actuar a pedido de la autoridad local o "puertas afuera del local".
Se refirió luego a la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y explicó toda la normativa vigente referida al poder de policía, seguridad y locales de baile.
Resaltó que en este caso el deber de control y fiscalización recae en forma exclusiva  y excluyente en la Ciudad de Buenos Aires.
Señaló que el Código de Faltas establece las condiciones para los locales bailables.
Puso de relieve que no debe confundirse el poder de policía a cargo de la comuna, con el poder de policía de seguridad que en el ámbito de la Capital Federal, que se encuentra a cargo de la Policía Federal Argentina.
También se ocupó de la responsabilidad de los empresarios, promotores organizadores del espectáculo musical y dueños del local.
Al respecto señaló que Chabán como empresario-organizador no cumplió con las obligaciones contractuales a su cargo y que el espectáculo no fue  organizado, ni auspiciado  ni controlado por la Policía Federal Argentina, ni por ningún organismo del Estado Nacional.
Señaló que la misma responsabilidad les cabe a los integrantes del grupo "Callejeros", su manager, escenógrafo y a los encargados de seguridad del local. Aclaró que si bien esos sujetos no revisten el carácter de organizadores directos y con los que formalmente el espectador no contrata, participan de esa actividad y comparten con el empresario organizador el mismo interés económico.
Puntualizó que la responsabilidad en el caso se extiende a los titulares de dominio del inmueble donde se iba a realizar el referido recital y a los titulares  de la habilitación municipal del local bailable.
Continuó refiriéndose a los fundamentos jurídicos de la falta de responsabilidad del Estado. Cita doctrina de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Tomás Devoto" y "Vadell".
Sostuvo que no existió un hecho antijurídico que ocasionara daño a otro imputable al Estado Nacional.
Impugnó por no estar justificados los montos reclamados y solicitó la citación como terceros de Lorenzo Bussi, Nueva Zarelux S.A., Lagartos S.A. y Juan Carlos López, las que fueron rechazadas a fs. 386/8.
Ofreció prueba y formuló reserva de caso federal.
Fundó su derecho en las normas invocadas en el relato de los hechos, los arts. 902, 907, 1069, 1078, 1084, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, la Constitución Nacional, doctrina y jurisprudencia  citadas y aplicables.
 
j) A fs. 367/382 contestó la demanda, por su propio derecho, Fabiana Gabriela Fiszbin, solicitando su rechazo con costas.
Desconoció y rechazó la autenticidad de la prueba documental agregada a la demanda, como así también la totalidad de los hechos contenidos en ella.
Relató los hechos acontecidos en el local "República Cromañón". Dijo que la causa del incendio fue el imprudente accionar de un asistente que disparó un artefacto denominado "tres tiros" hacia el techo.
Señaló que los integrantes del grupo Callejeros, no sólo permitían el ingreso de pirotecnia sino que también incentivaban su uso.
También resaltó que las puertas de emergencia del local se encontraban cerradas y que esa noche se habían vendido más entradas que la capacidad del local. No obstante esta última circunstancia el personal de la Policía Federal de la Comisaría 7ma.  que estaba apostado en la puerta del local, no hizo nada para evitar la comisión de la contravención.
Se refirió a la responsabilidad de los funcionarios públicos prescripta en el art. 1112 del Código Civil.
Enunció los requisitos para hacer responsables a los funcionarios públicos y destacó que no se aplican al caso factores objetivos de imputación.
Expresa que es imposible establecer un nexo de causalidad entre el ejercicio de sus funciones públicas y la muerte de María Sol Urcullu.
Sostuvo que ni siquiera se esgrimió en la demanda cuál era la conducta concreta  que atribuyen a su persona como causante del daño y que tampoco expresó cuál era  considerada la debida. Dijo que su responsabilidad jurídica se postuló solamente a partir de su cargo.
Adhirió también a la doctrina de la causalidad adecuada.
Precisó que la Superintendencia Federal de Bomberos no dio aviso de la imposibilidad de hacer la reválida del certificado de bomberos a los órganos competentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que procedan  a la clausura del local.
Puso de relieve que si el incendio se hubiera producido mientras el certificado de bomberos se encontraba vigente, en nada se hubieran modificado los factores de atribución  de la responsabilidad penal ni la red causal, ya que los factores determinantes del siniestro fueron otros.
Impugnó los daños reclamados por considerarlos carentes de causa y encontrarse abultados.
Ofreció prueba y formuló reserva del caso federal.
k) A fs. 386/7 mediante resolución del 8 de febrero de 2007 fueron rechazadas la excepción de falta de legitimación activa deducida por el representante del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; y las de incompetencia y falta de legitimación pasiva, como así también la citación de terceros introducidas por el representante del Estado Nacional.
l) En el auto de elevación a juicio del 20 de marzo de 2007 ( fs. 59.584/657 del principal) se dispuso tener por trabada la litis entre los actores y la totalidad de los demandados ( punto dispositivo IV ).
 A fs 433/7 se proveyó la prueba ofrecida por las partes  y se rechazó la petición de aplicar el art. 1101 del Cód. Civil efectuada por los codemandados integrantes del grupo "Callejeros".
m) A continuación se detalla la prueba incorporada a las presentes actuaciones.
  Documentación aportada por las partes actora:
Fs. 3: copia del certificado de defunción  de Maria Sol Urcullu -original a fs. 85 bis del legajo N° 11 de fallecidos-. De éste surge que falleció en la calle Bartolomé Mitre y Jean Jaures el día 30 de diciembre de 2004 a las 23:35 horas y que la causa de su muerte fue asfixia inhalatoria-intoxicación aguda por monóxido de carbono.
Fs. 4: fotocopia certificada por escribano público del certificado de nacimiento de María Sol Urcullu, quien nació el día 31 de octubre de 1983 en esta Capital Federal y era hija de Alberto Urcullu y Susana Elvira Carbone.
Fs. 61: 1)  recetario del Hospital Italiano en el que se encuentran asentados los nombres de dos médicos emergentólogos Dres. Farías y Ochoa y del Juzgado de instrucción N° 1 a cardo de la Dra. Crotto. 2) calcomanía de la Policía Federal Argentina en cuyo reverso constan los datos de la comisaría y fiscalía actuantes: fiscalía de instrucción N° 10 a cargo del Dr. Sansone, Secretaría a cargo de la Dra. Areu sita en Paraguay 1536.
Fs. 64: fotocopia de oficio de remisión de cadáveres del día 31 de diciembre de 2004 suscripto por el Inspector Rubén A. Rojas dirigido a la Morgue Judicial del que se desprende que se enviaban los cuerpos de Julio Alberto Leiva, Diego Aníbal Fernández, Franco Matías Ferreyra, José Luis Zárate y María Sol Urcullu a fin de que se les practicara la autopsia, previa identificación dactilar y toma de vistas fotográficas. Del mismo surge que los occisos fallecieron en Bartolomé Mitre y Jean Jaures de esa ciudad a raíz de lesiones sufridas y fueron traslados por ambulancias del SAME, certificando los fallecimientos el Dr. Hugo Peralta MN 78.105 horas 23:35 del 30/12/04 en ese lugar. Sin embargo al pie de esta copia se encuentra asentada una nota manuscrita que dice que no se recibió como el 3469/01 aún con reserva del N° firmada y aclarada por una persona de apellido Heredia. A la izquierda de esta nota figura un N° de móvil 2830.  
Fs. 62: certificado expedido por el Inspector Gustavo Miguel de la P.F.A del que surge que realizó la denuncia el Dr. Alberto Urcullu padre de la damnificada María Sol Urcullu.
Fs. 63: copia del acta de reconocimiento del cadáver de María Sol Urcullu de fecha 31 de diciembre de 2004 a las 23 horas en el expte. N° 3469/04 realizado por el Sr. Alberto Urcullu en la Sala de Guardias del Departamento de Obducciones de la Morgue Judicial.
Fs. 65: certificado de denuncia expedido el día 1 de enero de 2005 por la comisaría N° 29 de la PFA referido al hallazgo del cuerpo de Maria Sol Urcullu en la morgue del Cementerio de la Chacarita, en la cual se solicita la entrega del cuerpo.
Fs. 66 fotocopias de los DNI de Alberto Urcullu N° 10.548.688 y de Susana Elvira Carbone N° 10.180.467.
Documentación aportada por la parte demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires:  
Fs. 164: Decreto 67/04 que estableció las pautas de organización del "Programa  de atención integral a las víctimas del 30/12 como consecuencia del siniestro ocurrido en el local bailable conocido como República Cromañón"; decreto 692/05 que dispone la creación de un único y especial subsidio destinado a las víctimas del 30/12/04; decretos 1859/05 y 451/06 que decretan la prórroga del subsidio dispuesto por el decreto 692/05;
También fueron admitidos como prueba los videos que reproducen las imágenes y audio de los hechos ocurridos los días 30 y 31 de diciembre de 2004 en el local bailable "República Cromañón" correspondientes a "Crónica TV".
Contestaciones de oficios agregadas en el período probatorio:
Fs. 461: informe de la PFA en el que se informa que ingresaron en el Hospital Italiano  cuatro personas derivadas a la Sala de Terapia Intensiva y once a terapia intermedia. Asimismo respecto del personal de esa dependencia que prestó servicios en ese nosocomio, indicó que no obraba ninguna constancia en dicha repartición.
Fs. 462/3: informe del Jefe División Personal Superior de la PFA del que surge que la subinspectora María Eugenia Zamorano L.P. 1928 prestó servicios en la comisaría N° 11 en el período comprendido entre el 30 y el 31 de diciembre de 2004.
Fs. 471/81: informe de la Subsecretaría de Derechos Humanos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el que informan que a los actores no le han otorgado ningún subsidio ni ayuda económica relacionada con los hechos acontecidos en "Cromañón".
Fs. 484/96: informe de la Universidad Nacional de Lanús adjuntando la siguiente documentación sobre estudios de María Sol Urcullu: ficha de alumna regular, inscripción en la carrera de Licenciada en trabajo social, certificado analítico de materias, promedio general y plan de estudios de la carrera.
Fs. 497/500: informe de la PFA  sobre personal que prestó servicios los días 30 y 31 de diciembre de 2004 y adjunta copias  certificada del Libro Jefes de Servicios.
Fs. 501/2: informe del INDEC sobre esperanza de vida al nacer de una persona que reside en la República Argentina, en la Provincia de Buenos Aires y en los 24 partidos del Gran Buenos Aires consignándose respectivamente para el caso de las mujeres los siguientes valores: 77,54; 78,03 y 77,89.
Fs. 505/7: informe de la Dirección de Cementerios del Gobierno de la CABA del que surge que el día 31 de diciembre de 2004 ingresó a la morgue del Cementerio de la Chacarita  el cadáver de una joven proveniente del Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, no identificada, la que posteriormente fue reconocida como María Sol Urcullu. En el mismo se indicó que en esa Dirección General no constaban los antecedentes  sobre el modo en que se había realizado el correspondiente traslado. También informó que conforme fotocopia que adjunta el cuerpo fue depositado en el cajón 56 individualizado con las fotografías 17 y 18.
Fs. 535/6: informe del Sindicato Único de Cantantes en el que se consigna que existen diversos tipos de modalidad para establecer el caché  de los trabajadores cantantes y músicos con los organizadores y productores de los shows. Se señaló que una de ellas se da cuando el productor contrata a los trabajadores artísticos  y les abona una cifra determinada por un show. Indicó que lo más común y y habitual es que el productor ofrezca al artista un porcentaje  de las entradas o derecho de show que se recauden deducidos los gastos artísticos  exclusivos del evento y no aquellos referidos a los costos de mantenimiento y utilización del lugar donde se desarrolle el mismo.
Dice que ese sindicato sostiene que aún cuando no se encuentre suscripto, existe entre ellos un contrato de actuación mediante el cual el organizador, productor o dueño del lugar contrata al cantante para que realice un show con el pago de una suma de dinero que puede ser fija o sujeta a la recaudación. También se consignó que es lógico que los artistas requieran al organizador y/o productor del evento una serie de cuestiones vinculadas  a la calidad artística de sus shows, como por ejemplo una determinada iluminación y/o sonido. 
Fs. 555/561: informe del Hospital Italiano de Buenos Aires del que surge los cadáveres de las víctimas fallecidas que fueron retirados por personal policial con destino a la Morgue Judicial y adjunta a tal efecto el registro de intendencia en el que consta la hora y el nombre del personal policial encargado. De este se desprende que el cuerpo de una NN o Maria Sol Urcullu fue retirado con destino a la Morgue Judicial por el Agente David Cortés el día 31/12/2004 a las 12:00 hs. junto con otros cinco cadáveres. También se informó que la noche del 30/12/2004 existió personal policial  destacado en ese hospital, pero no que obraban constancias de la nómina ni de las tareas realizadas. Se adjuntó también un informe del personal de enfermería y médico que prestó servicios de guardia la jornada del hecho investigado.
Fs. 565/571: informe de IRAM que adjunta la norma 1744:1998 sobre los requisitos de de los paneles y planchas de espuma rígida de poliuretano para su empleo como material aislante térmico en la construcción. Señala también que el IRAM emite normas que son de aplicación voluntaria y adquieren el carácter de obligatorias solamente cuando así lo establece una ley, decreto, código o reglamentación oficial.
Fs. 575/6: oficio de la Secretaría de Comercio Interior en el que se informa que no resulta competente en la materia que se le requirió.
Prueba Testimonial:
A fs. 649/650 en los términos del art. 250 del C.P.P.N. se encuentra agregado el testimonio brindado por el Dr. Néstor Osvaldo Fasciolo.
Relató que el día 31 de diciembre de 2004 se encontraba efectuando compras junto con su esposa en un hipermercado, cuando recibió un llamado telefónico en su celular de un compañero de estudios llamado Mauro Comani. Éste le comunicó que había fallecido en la tragedia de "Cromañón" la hija de Alberto Urcullu y que estaba buscando infructuosamente el cuerpo de Maria Sol para darle sepultura.
Dijo que de inmediato llamó a la casa de  Alberto Urcullu, donde fue atendido por su esposa Susana y se puso a disposición de ellos para acompañarlos en la búsqueda.
Señaló que desde la tarde del día 31 hasta las 5 de la madrugada del día siguiente acompañó a Urcullu  a realizar los trámites de entrega del cadáver. En esa tarea fueron acompañados por otra persona de quien no recordaba su nombre.
Precisó que concurrieron a la Morgue del Poder Judicial de la Nación, a la Comisaría 7ma., a la Morgue del Hospital Italiano, a la Morgue del Cementerio de la Chacarita y nuevamente a la Morgue del Poder Judicial. 
Sostuvo que las respuestas que obtenían reflejaban desorden y falta de información precisa. Afirmó que al constatar que en la Morgue del Poder Judicial no estaba el cadáver de María Sol, se dirigieron al Hospital Italiano, donde les informaron que había sido trasladado a la morgue de la Chacarita.
Puso de relieve que allí le dijeron que no podría retirar el cuerpo, pues lo debían llevar a la Morgue del Poder Judicial.
Recordó también que el Dr. Urcullu le comentó que si bien en las primeras horas del día 31 de diciembre había identificado el cuerpo de su hija en el Hospital Italiano, cuando a la tarde fueron a retirarlo acompañados por personal policial, les dijeron que había sido enviado a la morgue del Cementerio de la Chacarita.
Contó que allí el personal les comunicó que sólo permanecían en esa dependencia los cadáveres no identificados y que los ya reconocidos habían sido remitidos a la Morgue Judicial.  A ese sitio se dirigieron nuevamente y esperaron hasta las 5 de la mañana, momento en que el Dr. Urcullu muy apesadumbrado asumió que las gestiones por recuperar en cuerpo de su hija eran en vano.
Puso de relieve que durante la búsqueda no se hizo presente ningún empleado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de interiorizarse o dar solución al problema de la ubicación del cadáver.
Agregó finalmente que la situación vivida era de un enorme desconsuelo, confusión y desorientación. Indicó que los amigos y familiares de las víctimas se arremolinaban sobre cada ambulancia que entraba o salía de la morgue judicial y sobre las personas que –esporádicamente- ofrecían alguna información.
 Fue citado a prestar declaración testimonial Aníbal Danilo Farías, quien el 30 de diciembre de 2004 se desempeñó como médico de la central de emergencias del "Hospital Italiano de Buenos Aires".
Expresó que aquel día se encontraba a cargo de la guardia y que si bien ésta finalizaba a las 20:00 hs se encontraba aún allí a las 22:00 hs aproximadamente. En ese momento recibió un llamado telefónico pidiendo ambulancias para asistir un incendio en la zona de Once. Agregó que desconocía la magnitud y las características del evento.
Indicó que en ese nosocomio recibieron 40 personas que llegaron en tres diferentes grupos.
Dijo que los pacientes que ingresaron en primer término, cerca de 20, tenían su vestimenta mojada, teñida por hollín y carbón, con compromiso serio de las vías respiratorias. Algunos se encontraban inconcientes y fallecidos, y todos en estado crítico.
Relató que en la segunda tanda los pacientes también presentaban dificultades respiratorias y eran transportados en ambulancias.
Por último, el tercer grupo arribó a la guardia en forma ambulatoria y en mejor estado de salud.
Señaló también que  al tomar conocimiento del siniestro se comunicó telefónicamente con su jefe y realizó también una comunicación interna a la dirección del hospital.
Exhibida que le fue la hoja de atención médica obrante a fs. 33 del legajo N° 11 correspondiente a la señorita María Sol Urcullu, dijo que era su firma, su letra y su sello aclaratorio. Aclaró que confeccionó el contenido del documento.
Explicó que fue complejo el proceso de individualización de los pacientes, pues la mayoría ingresaban como N.N. y sin documentación identificatoria. Por ese motivo expuso que se le asignaba a cada paciente un número de ingreso que se reproducía en la ficha y que a medida que iban identificando a las personas le asentaban los nombres.
Sostuvo que en ese proceso no intervino ningún funcionario público sino el personal administrativo y médico de la institución.
Puso de relieve que se hicieron presentes en el hospital algunos efectivos policiales, pero que desconocía a qué comisaría pertenecían, ni el nombre de ellos.
Aclaró que si bien aquella noche ingresaron pacientes no procedentes de "República Cromañón", lo hicieron a través de otro acceso, pues los principales los habían bloqueado para el resto de la gente.
A preguntas formuladas, manifestó que no recordaba si el cadáver de María Sol Urcullu estaba mojado porque ya no tenía presente los nombres de las personas que atendió aquella noche.
Compareció ante estos estrados Hugo Peralta, coordinador de la Central de Emergencias del "Hospital Italiano de Buenos Aires", desde el año 1994.
Relató que el día 30 de diciembre de 2004 se retiró de su trabajo a la tarde y que  a la noche recibió en su domicilio un llamado telefónico de la institución médica en la que se desempeñaba. Expresó que sólo se le informó que recibirían pacientes provenientes de un incendio y que, por su experiencia, esperaba que presentasen un cuadro clínico caracterizado por quemaduras, aplastamiento e intoxicación.
Manifestó que a su llegada a la guardia ya habían ingresado algunas personas, quienes se encontraban en situación de reanimación cardiopulmonar. Precisó que sólo uno de los individuos que llegaron en el primer grupo no se hallaba en el estado indicado, sino que presentaba severos problemas respiratorios.
En cuanto al método utilizado para la identificación de las víctimas, indicó que se utilizaron brazaletes y se les asignó un número, para así posibilitar su atención y seguimiento lineal. Aclaró que a los primeros pacientes, debido a su estado, no se los podía interrogar y, en consecuencia, identificarlos.
Refirió con relación al estado médico sanitario, que presentaban restos de humo y de carbón en su piel. Señaló que se advertía "claramente" que tenían una intoxicación por ese tipo de "material".
Contó que hasta que no tomó contacto con los pacientes no tuvo real dimensión de lo que estaba sucediendo. En ese momento se le explicó a quienes se hallaban en la guardia que realizarían una categorización de los problemas y se atendería a los pacientes más graves en primer término.
Puso de relieve que los pacientes arribaron a la guardia de dos formas: en la etapa inicial en vehículos de traslado desde el incendio –los primeros de ellos en situación de paro-, y en la segunda en forma espontánea y ambulatoria. Agregó que la modalidad de ingreso guardaba relación con el cuadro clínico que tenían.
Destacó que se asentaba en las planillas un número identificatorio y allí se consignaban, horario de ingreso, forma, destino, momento de fallecimiento o de alta, según el caso.
Puso de resalto que no recordaba haber tenido trato con funcionarios públicos, con excepción de autoridades policiales con quienes se había contactado a fin de que colaboraran en la identificación de los cadáveres. Aclaró que no sabía a qué comisaría pertenecían los efectivos policiales que estuvieron allí.
Indicó que en el primer momento no se podía distinguir el gas que habían inhalado las víctimas porque no existía forma de distinguirlo por técnicas apropiadas. Sin embargo ello podía hacerse por los síntomas y datos existentes en los registros de laboratorio.
Expuso que a los pacientes se les aplicó oxígeno.
Sostuvo también que debido a la homogeneidad de los cuadros que atendió aquella noche, le era imposible afirmar si había atendido a María Sol Urcullu y si había firmado su certificado de defunción.
Exhibido que le fue éste último, dijo que no constaba allí su firma ni había sido completado con su letra.
Finalmente, expresó que se retiró de la guardia a las 11 hs. del día 31 de diciembre de 2004, momento en que estimaba que aún no habían sido retirados los cadáveres de la morgue de ese hospital.
Compareció ante estos estrados Pablo Germán Letcher, concurrente al recital de "República Cromañón" el día 30 de diciembre de 2004.
Manifestó que conocía a los integrantes del grupo "Callejeros" por haber tenido algún tipo de relación o conversación con ellos.
Dijo que el día 30 ingresó al local como invitado y que le fue entregada una "cintita" identificatoria para poder acceder al sector VIP del primer piso.
Precisó que en forma previa fue revisado por personal que se hallaba en el hall de acceso.
Puso de relieve que desde el primer piso, observó que en la planta baja se detonaban bengalas y petardos, como era habitual en ese tipo de recitales.
Relató que a fin de dirigirse al baño y a comprar bebidas, descendió  al piso inferior y que no tuvo dificultad para desplazarse entre el público.
Expresó que en el momento en que se produjo el incendio se encontraba junto a la barra ubicada en el lado izquierdo frente al escenario y que logró salir rápidamente. Puntualizó que en dos minutos ya estaba fuera del salón y que luego volvió a entrar en busca de sus amigos.
A preguntas realizadas por el Sr. Urcullu, expuso que hacia fines de 2006/principios de 2007 se desempeñaba en una obra social haciendo tareas de fiscalización.
Exhibido que le fue el escrito de contestación de demanda del grupo "Callejeros" de la acción civil suscripto por la Dra. María Florencia Alonso presentado con fecha 1ro. de febrero de 2007, manifestó que conocía a la referida letrada. En el indicado conteste se encuentra autorizado a compulsar el expediente, retirar del Juzgado cédulas, oficios y  mandamientos, entre otras diligencias.
Indicó que como era estudiante de derecho y con el fin de progresar en sus estudios, había colaborado con aquella profesional, pero que ignoraba que había sido autorizado a compulsar las actuaciones.
Documentación obrante en el legajo N° 11 de Maria Sol Urcullu:
En primer término a fs. 1/2 se encuentra agregada la declaración testimonial prestada por el Sr. Alberto Urcullu el día 31 de diciembre de 2004 a las 9:00 hs. en la comisaría 7ma. de la Policía Federal Argentina.
Declaró que el día 30/12/2004 su hija María Sol Urcullu se retiró de su domicilio junto con una amiga llamada Melina García y un joven llamado Gastón Bareta a fin de concurrir a un recital del grupo "Callejeros" en un local llamado "República Cromañón" sito en la calle Bartolomé Mitre y Ecuador.
Señaló que a las 23:30 hs. por intermedio de los medios periodísticos tomó conocimiento de lo que acontecía en el local bailable indicado, por lo que se dirigió allí en forma inmediata junto con su hijo, y el Sr. Zanini.
Precisó que recorrió diversos hospitales y sanatorios, hasta que finalmente halló el cuerpo sin vida de su hija en el Hospital Italiano. Allí le informaron los médicos de guardia que habían recibido el cadáver y le indicaron que debía dirigirse a la Comisaría 11va.
Expuso que en ese destacamento le dijeron la fecha en que podría retirar el cuerpo de María Sol de la Morgue Judicial  y que debía concurrir a la comisaría 7ma.
De esta declaración surge que en ese mismo acto le informaron que se estaban labrando actuaciones caratuladas "Incendio seguido de muerte"  con intervención de la Fiscalía de Instrucción N° 10 a cargo del Dr. Sanzone, ante la Secretaría del Dr. Taboada Areu.
Dijo el Sr. Urcullu que solicitó la entrega del cadáver  para darle sepultura y manifestó su deseo de instar la acción legal contra quienes resultaran propietarios, tenedores o responsables del local siniestrado, como al Jefe de Gobierno de la Ciudad  por falta de controles del local que estaba en funcionamiento.
Manifestó también que ante la precariedad del local, la falta de controles y la cantidad de público existente que él personalmente observó porque llegó cerca de producido al hecho, consideró que la figura penal sería "homicidio doloso por dolo eventual" o la figura que califique la autoridad judicial interviniente.
Seguidamente a fs. 3 se encuentra agregada una copia de un oficio dirigido por el Sr. Fiscal al Director  del Cementerio de  la Chacarita a fin de que disponga la remisión al Cuerpo Médico Forense del cadáver de Maria Sol Urcullu, y a fs. 4 consta una copia de la partida de nacimiento de la misma.
A fs. 5 obra la declaración testimonial del Sr. Urcullu prestada el día 1ro. de enero de 2005 ante la Comisaría 29 de la Policía Federal Argentina.
Afirmó que en el Cementerio de la Chacarita había reconocido el cuerpo de su hija y que le había sido informado que no podría retirarlo hasta que se efectuaran sobre el mismo las pericias de rigor. También le indicaron que tampoco podría ser cremado ni sacado del radio jurisdiccional del tribunal y que debería informar el lugar de inhumación. En el mismo acto tomó conocimiento que en esa comisaría se estaban labrando actuaciones con intervención de la Fiscalía de Instrucción N° 10.
A fs. 6 obra una copia certificada de la cédula de identidad  de Alberto Urcullu N° 10.548.688.
Según el informe del Dr. Luis Alberto Bosio, médico forense de la Justicia Nacional obrante a fs. 7/10,  la muerte de María Sol Urcullu fue producida por asfixia inhalatoria, intoxicación aguda por monóxido de carbono. En el mismo solicitó la realización  de estudios complementarios. Uno de ellos se encuentra agregado  a fs. 11.
A fs. 12 obra la constancia de entrega al Sr. Alberto Urcullu fechada el día 2 de enero de 2005 de una nota a fin de que retire el cuerpo de su hija de la Morgue Judicial.
Se halla agregada a fs. 13 el oficio suscripto por el Insp. Daniel A. Morales de la Policía Federal Argentina, dirigido al Director Médico de la Morgue Judicial haciéndole saber que, por así haberlo dispuesto el magistrado actuante, se proceda a la entrega del cadáver N° 3469/04 al Sr. Alberto Urcullu, padre de la occisa Maria Sol Urcullu.
Se glosó a fs. 14 copia del DNI de Alberto Urcullu y a fs. 15 de la partida de nacimiento de su hija.
A fs. 16 obra el oficio de remisión de cadáveres del día 31 de diciembre de 2004 suscripto por el Inspector Rubén A. Rojas dirigido a la Morgue Judicial. Del mismo se desprende que se enviaban los cuerpos de Julio Alberto Leiva, Diego Aníbal Fernández, Franco Matías Ferreyra, José Luis Zárate y María Sol Urcullu a fin de que se les practicara la autopsia, previa identificación dactilar y toma de vistas fotográficas. Surge también que los occisos fallecieron en Bartolomé Mitre y Jean Jaures de esa ciudad a raíz de lesiones sufridas y fueron traslados por ambulancias del SAME, certificando los fallecimientos el Dr. Hugo Peralta MN 78.105 horas 23:35 del 30/12/04 en ese lugar. 
Sin embargo a fs. 20 obra una copia del mismo oficio en cuyo pie se consignó en color rojo "CADAVER NO RECIBIDO"  y firma de Fernando Alberto Fernández el día 1/1/2005 a las 03:00 hs. En ella se encuentra resaltado el nombre de María Sol Urcullu y tachado un sello de recibido en el que se consignaba Expte. N° 3469/04.
A fs. 19 se encuentra agregada una fotografía de un cadáver y previo a ello, las fichas de toma de huellas dactilares correspondientes al cadáver M.J. 3469 consignándose el apellido como Vacullo y el nombre Maria Sol.
Obra a fs. 21 la nota de la Sala de Obducciones de la Morgue Judicial del día 31 de diciembre de 2004 a las 20:55 hs. de la que surge que habían recibido procedente de la Comisaría 11 el cadáver de María Sol Urcullu consignándose en las observaciones: móvil 2830 y firmada por el ayudante Esteban Vena.
Se encuentra agregado (fs. 22/3) el informe suscripto por el perito químico del Cuerpo Médico Forense Dr. José Luis Lorenzo, en el que se informa que en el material de peritación extraído del cadáver de María Sol Urcullu (autopsia N° 3469/04) se ha registrado la presencia en sangre de alcohol etílico: 0,79 gramos por  litro.
Se anexó a fs. 32 un sobre conteniendo las fotos correspondientes al cadáver N° 3469/04 y a fs. 33/5 y 86/9 fotocopia de la historia clínica de María Sol Urcullu de la que surge que el médico tratante de guardia del "Hospital Italiano de Buenos Aires" fue el Dr. Aníbal Danilo Farías. Se consignó en la misma que ingresó a las 00:08 hs. del día 31 de diciembre de 2004  y que se le realizó intubación. También se le colocaron accesos vasculares y se le efectuó resucitación cardiopulmonar, la que se detuvo por falta de respuesta a los 50 minutos. Se dejó asentada en la hoja de atención que se consideró que la paciente ingresó "cadáver".
A fs. 36/58 obra fotocopia del expediente N° 3469/04 de la Morgue Judicial correspondiente a María Sol Urcullu.
A fs. 81/4  se agregó un informe ampliatario del Cuerpo Médico Forense en el que se manifestó que la concreta causa de muerte  de María Sol Urcullu fue una asfixia inhalatoria atento a los hallazgos de autopsia y examen toxicológico. En la primera se encontraron como elementos de importancia médico legal: cianosis, negro de humo en rostro, laringe y tráquea y edema agudo pulmonar. En el examen toxicológico se detectó en sangre monóxido de carbono 3,7 %. Al mismo se agregó una copia (fs.  61/80) del informe pericial presentado ante el Juzgado N° 1 de Instrucción en el que se efectuó una introducción sobre la toxicidad de los gases y los humos en los incendios, síndrome de inhalación de humos, como el que aconteció en República Cromañón, como así también las respuestas médicas ante una emergencia y desastres con víctimas múltiples, triage, clasificación, tratamiento prehospitalario y hospitalario.
A fs. 85 bis se halla agregada la partida de defunción de María Sol Urcullu de que la que surge que murió el día 30 de diciembre de 2004 a las 23:35 hs. en la calle B. Mitre y Jean Jaures de esta ciudad y que la causa fue asfixia inhalatoria-intoxicación aguda por monóxido de carbono.
A fs. 90/1 se encuentra agregado una ampliación del informe pericial en el que se ratifican los valores de carboxihemoglobina de 3,7 % y se consigna asimismo que no se registran constancias de atención médica en vida de María Sol Urcullu.
A fs. 92/4 se halla agregada fotocopia de la declaración testimonial del Dr. Aníbal Danilo Farías a fs. 47788/790  el día 20 de julio de 2006 ante el Juzgado de Instrucción N° 1. Durante el transcurso de esa declaración el testigo manifestó que al momento del hecho era el responsable de la guardia del Hospital Italiano. Explicó que el día 30 de diciembre de 2004 recibió un llamado de una persona del SAME  que le solicitó el envío de de ambulancias  por la ocurrencia de un incendio en un hotel, que era una situación de catástrofe.
Indicó que ante su respuesta en el sentido que no contaban con móviles sanitarios, se le requirió si en caso  de necesidad podían trasladar pacientes al hospital, a lo que le contestó en forma afirmativa. Dijo que en consecuencia se avocó a organizar la guardia  para recibir víctimas potenciales de un incendio, que era el único dato con el que contaban.
Agregó que media hora después del llamado comenzaron a llegar las primeras víctimas, aproximadamente entre 5 y 7 en el primer grupo, los que estaban mojados, sucios de carbón y algunos de ellos en paro cardiorespiratorio. Expuso que no podía afirmar si recibieron tratamiento médico prehospitalario y que de ese grupo, dos de ellos ingresaron fallecidos, lo que fue constatado en un caso por él y en el restante por otro médico.
Puso de relieve que por la disposición de la guardia no observó el modo en que arribaron los pacientes pero que percibió el sonido de sirenas de ambulancias.
Destacó que llegaron dos grupos más de pacientes en el mismo estado general  que en el primer contingente, y que en el caso de seis de ellos  comprobó su deceso.
Señaló que después de las 6:00 hs arribó un cuarto grupo de personas que se encontraban en mejores condiciones clínicas que los anteriores. 
Puntualizó que permaneció en la guardia hasta las 9:00 ó 10:00 hs. Exhibido que le fue el legajo correspondiente a María Sol Urcullu  y especialmente la historia clínica obrante a fs. 33 reconoció su escritura, firma y sello. Aclaró que la parte superior del formulario fue llenado por personal administrativo del hospital una vez que se conoció la identidad del cuerpo.
Por último señaló que el Dr. Hugo Peralta era su jefe, el Coordinador de la Central de Emergencia, y que por ser la autoridad máxima de la guardia, certificó varios  fallecimientos.
n) Durante el transcurso de la audiencia formularon sus alegatos las partes del juicio.
El día 3 de junio de 2009 efectuó su alegato el actor civil, Dr. Alberto Urcullu.
Manifestó en un principio que no se referiría a la totalidad de los hechos acecidos sino sólo a aquellos relacionados con el fallecimiento de su hija y la causa de éste.
Dijo que de la partida de defunción surge que su hija de 21 años murió el día 30 de diciembre de 2004 en el local de la calle Bartolomé  Mitre 3060, y que con la partida de nacimiento se acredita el vínculo existente entre María Sol Urcullu y los aquí actores.
Expresó que en legajo de fallecidos N° 11 correspondiente a su hija se encuentra agregada la autopsia de su hija, su historia clínica, y las declaraciones de los médicos Dres. Peralta y Farías. Destacó que sobre ese mismo tema también han declarado los Dres. Tressa y Raffo integrantes del Cuerpo Médico Forense.
Puso de relieve que todos los demandados contestaron la demanda a excepción del Comisario Belay,  por lo que solicita que se tenga presente y se resuelva de acuerdo a los arts. 60 y 356 inc. 1° del C.P.C.C.
Se refirió a la declaración testimonial y a la historia clínica labrada por el Dr. Farías, en la que consideró que la paciente había ingresado "fallecida".  Señaló que los médicos del "Hospital Italiano" que declararon en el juicio son coincidentes y concretos acerca del modo en que los pacientes ingresaron a ese nosocomio, entre ellos su hija.
Destacó que ninguna persona dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires concurrió a colaborar con la identificación de los cuerpos, sino que sólo la Policía se hizo presente a fin de trasladarlos. Explicó seguidamente el recorrido y trámites que fueron necesarios para recuperar el cadáver de su hija.
En cuanto a la autopsia, señaló que los Dres. Raffo y Tressa dijeron que  todas las víctimas, salvo una, fallecieron a causa del "síndrome asfíctico inhalatorio", no sólo debido a los gases tóxicos sino por la temperatura del ambiente y la falta de oxígeno. Describió a continuación los síntomas del síndrome indicado.
Con relación a la comprobación de cierto grado de intoxicación alcohólica, puso de resalto que María Sol Urcullu era mayor de edad, y que esa presencia de alcohol en su sangre demuestra que en el local se vendía alcohol, aún cuando se trataba de un espectáculo de asistencia masiva en el cual su venta está prohibida.
Se remitió a las conclusiones de las pericias del Cuerpo de Bomberos  y del I.N.T.I.
Precisó que la cantidad de público, el exceso de calor y la imposibilidad de rápida evacuación convirtieron a "Cromañón" en una cámara de gas, como lo afirmó el Dr. Raffo.
Indicó que si bien no se ha podido determinar por intermedio de quién y en qué forma llegó el cuerpo de su hija al hospital, ha quedado claro que su muerte ocurrió en el local "Cromañón". Ello así, pues coinciden las maniobras de resucitación que se le efectuaron y la causa de la muerte, con los gases hallados en ese sitio y con la de las demás muertes ocurridas aquella noche.
Señaló que Chabán explotaba el local a través de un contrato de locación que no fue presentado en estos autos. Dijo que tenía el uso y goce del local y disponía de los elementos y sobre las personas que trabajaban allí, aún cuando no hubiera recitales.
Expuso que existía una vinculación de Chabán con "Callejeros" y mencionó a los testigos que dieron cuenta de su relación de empleados del grupo musical. Destacó que en la boletería trabajaba también personal contratado por Argañaraz y que además se dividían las ganancias en porcentajes,  70 para la banda  y 30 para el local.
Puso de resalto que entre Chabán y "Callejeros" se había celebrado un contrato de sociedad en los términos del art. 1648 del Código Civil, en el cual el primero de ellos aportó el local y sus empleados, y la banda la seguridad. También ambos compartían los gastos de SADAIC y SADEM.
Destacó que no incurrían en gastos por la contratación de policía adicional, bomberos y ambulancias, debido al pacto espurio que tenían con la policía.
Afirmó que cualquier acto de los socios obliga la sociedad (arts. 1676/7 y 1713 Cód. Civil), y que por ello, a los fines de su reclamo indemnizatorio resulta irrelevante quién era el jefe.
En cuanto al grupo musical, dijo que todos integraban un "grupo de trabajo" como ellos mismos lo sostuvieron.
Señaló que los organizadores estaban vinculados con los asistentes  por un contrato innominado que lleva implícita una obligación de seguridad (cita art. 1198 del Cód. Civil y fallos). 
Mencionó que Chabán en su contestación de demanda dijo que el responsable de seguridad era "Callejeros",  y que éstos afirmaron lo contrario, es decir que se entrecruzaron acusaciones.
Expuso que Villarreal tenía incidencia en los temas de seguridad, que no se ocupaba de la venta de entradas porque había otras personas encargadas de ello. Aquel  estaba en la puerta, permitía el ingreso de público, y ordenaba las filas. Por ello, concluía que no resultaba descabellado que diera indicaciones al personal y eso demostraba que tenía cierta participación en el negocio como socio menor.
Se refirió a continuación  al daño como elemento esencial del acto ilícito. Indicó que solicitó la reparación del daño moral y la pérdida de chance  (citó fallos al respecto de la Cámara Civil y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Dijo que se sostiene que la vida humana es un bien que no está en el comercio, pero que hay indicadores como la edad de los padres y de la víctima para establecerlo.
También expuso sobre la antijuricidad del acto y citó los arts. 1066 y 1074  del Código Civil.  Puntualizó que éste último dispone que en caso de omisión sólo será responsable cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación  de cumplir el hecho omitido.
Resaltó que los demandados han dicho que muchas obligaciones cuyo incumplimiento se les imputa, no estaban dispuestas en las normas.
Explicó que parte de la doctrina sostiene que el principio es "no dañar sin causa que lo justifique". En ese caso se genera una ilicitud objetiva; quien daña sin justificación ya está cometiendo un acto ilícito. Sostiene que no se puede invertir el principio de modo que permita dañar si no hay norma expresa.
Dijo que los arts. 902 y 1198 del Código Civil reafirman ese concepto, la prohibición de dañar sin causa.
Aclaró que ese último planteo lo efectuaba en forma subsidiaria para el caso de que se considere que no había una norma expresa que los demandados debieran cumplir.
Señaló que otro de los elementos del acto ilícito es la imputabilidad, y en este caso, Chabán y los miembros del grupo "Callejeros" obraron con discernimiento, intención y libertad en la organización del recital (arts. 900, 914 y 917 del CC).
Expresó que la ley 10 de la Ciudad de Buenos Aires prescribe que los organizadores son responsables. Dijo además que en este proceso quedó probado que la causa eficiente de la muerte fue la celebración del recital con las carencias de seguridad que ya fueran apuntadas y como concausa la omisión de control de los funcionarios públicos.
Sostuvo que por ello Chabán y "Callejeros" como organizadores tienen que responder por los daños causados.
Indicó que si bien los nombrados al contestar demanda dijeron que el incendio se generó por la intervención de un tercero, resulta claro que fueron ellos quienes generaron el riesgo (art. 499 Código Civil). Resaltó que las condiciones ya fueron señaladas por las querellas.
En resumen expresó que se trataba de un local riesgoso y peligroso y que resulta de aplicación el art. 1113 del Código Civil. Por ello, sostuvo que para eximirse de responsabilidad se debe acreditar la culpa de la víctima.
Al respecto puso de relieve que no hay prueba de que María Sol Urcullu llevara pirotecnia. Además expuso que ha quedado demostrada la culpa de los organizadores en los términos del art. 1067 del Código Civil.
Dijo que tampoco probaron haberse opuesto al uso de pirotecnia. Destacó que ni los dichos de Fontanet ni los insultos de Chabán constituyeron oposición, sino que sólo demuestran que sabían del riesgo y no hicieron nada para evitarlo.
Señaló que Chabán tenía la guarda material del local y que junto con "Callejeros" tenían la guarda jurídica pues ambos se beneficiaban económicamente del uso del lugar.
Sobre el error alegado por Chabán acerca de las características del material colocado en el techo, expresó que el error no es excusable cuando es el resultado de un obrar negligente. Indicó que los peritos dijeron que las muertes se produjeron por sinergia de diversos factores y que en la autopsia de su hija no se halló ácido cianhídrico.
Sostuvo que tampoco resulta atendible la defensa de caso fortuito, porque no ocurrió un hecho imprevisible, es decir aquellos que superan la aptitud normal que es dable exigir teniendo en cuenta las condiciones personales. En ese sentido señaló que los organizadores tenían experiencia, sabían del uso de pirotecnia, habían tenido incidentes anteriores con esos elementos, habían hecho presentaciones con ese tipo de materiales, e incluso Chabán en "Cemento" había tenido que presentar un certificado de incendio porque estaba vencido. Agregó que tampoco era creíble que éste último desconociera los términos de la habilitación.
Con relación a la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, manifestó que las obligaciones de los funcionarios ya habían sido enunciadas por los querellantes y que esa falta de control permitió que se llevaran a cabo actividades furtivas y clandestinas.
En cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, indicó que el personal policial no cumplía con sus obligaciones, pues en "República Cromañón" se consumaban numerosas contravenciones de las cuales tenían conocimiento.
Consideró que los responsables de la Comisaría 7ª no podían estar ajenos al contrato espurio entre Chabán y el Subcomisario Díaz.
Se refirió a las excepciones previas de incompetencia y falta de legitimación pasiva opuestas por el Estado Nacional que fueron rechazadas a fs. 386/8.
Con relación a la defensa de la Lic. Fiszbin en el sentido de que se la acusaba por su cargo y no por su conducta, dijo que resulta de aplicación el art. 1112 del Código Civil. Señaló que no es aplicable la jurisprudencia por ella invocada. Cita fallos y doctrina que sostienen que la omisión genera responsabilidad.
Precisó que la omisión supone irregular ejercicio y que la carencia de medios no tiene sustento para evadir la responsabilidad. Indicó que independientemente de la conducta de los funcionarios, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable.
En cuanto a las omisiones policiales, puso de relieve que el delito de cohecho subsume al incumplimiento de deberes en la faz omisiva.
Resaltó que la conducta de los organizadores  y las omisiones de los funcionarios guardan relación causal con el resultado desde el punto de vista civil y fueron idóneas para producir el resultado, pues de haberse clausurado el local "República Cromañón" aquel no hubiera ocurrido.
Solicitó que se tengan en cuenta las circunstancias traumáticas, los errores del personal policial al trasladar el cadáver y las reglas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre reparación integral.
Pidió subsidiariamente, que si no se condena a los demandados, se aplique la excepción prevista en el art. 68 párrafo 2° del C.P.C.C. en materia de costas.
Finalmente peticionó que se condene solidariamente a Omar Chabán, Raúl Villarreal, todos los integrantes del grupo "Callejeros", la Lic. Fiszbin, la Dra. Ana María Fernández, el Dr. Gustavo Torres, Mario Belay, Carlos R. Díaz, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional al resarcimiento de los daños morales y materiales, más sus intereses desde el 30 de diciembre de 2004 y costas.
El día 16 de junio de 2009 efectuó su alegato en la acción civil el Dr. Horacio Modesto Etcheverry en representación de Omar Chabán.
Dijo que se ha probado en autos que el día 30 de diciembre de 2004 cuando dio comienzo el recital del grupo "Callejeros", el accionamiento de elementos de pirotecnia por parte de individuos no identificados, produjo la muerte de algunos asistentes. Agregó que posteriormente fallecieron 166 personas más debido a la deficiente atención que recibieron.
Sostuvo que no se ha demostrado que María Sol Urcullu hubiera fallecido dentro del local "República Cromañón".
Con relación al carácter doloso del delito de estrago que se le ha atribuido en el escrito de demanda, puso de relieve que en materia civil se da a la palabra "dolo" distintas acepciones. Expresó que la que más se ajusta al caso es la del art. 1072 del Código Civil y que se refiere a la "deliberada intención de dañar".
Destacó que excepcionalmente el delito puede consistir en una omisión según el art. 1074 del cuerpo legal citado, pero manifestó que para que la omisión sea un delito debe ser dolosa.
Puso de resalto que no se ha acreditado el dolo de su defendido y que la intención de éste era la de organizar un recital, no la de provocar la muerte de María Sol Urcullu.
Expuso además que no existe la figura del dolo eventual en el derecho civil.
En relación a la atribución de responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código Civil, afirmó que el revestimiento acústico del techo no se encontraba prohibido y que su mandante desconocía la toxicidad de ese producto, pues no tenía indicación alguna que hiciera conocer esa circunstancia. Aclaró que la empresa Sonoflex lo vendió como ignífugo.
Dijo que la puerta de emergencia no estaba cerrada, porque según los planos, la puerta que cumplía esa función es la que se hallaba sobre línea municipal.
Indicó que la llamada puerta "alternativa" no debía existir, por lo que si se obligara a su apertura implicaría obligar a cometer un acto ilícito en materia civil. Refirió que sólo Levy o Garola eran quienes podían ordenar que ese portón se abriera.
Puntualizó que las vallas no imposibilitaban la salida y que fueron removidas casi inmediatamente de ocurrido el incendio.
Aseveró que no se cambió el rubro del local "Cromañón" porque los locales de baile clase "C"  se encontraban habilitados para realizar espectáculos como los efectuados los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004.
Precisó que es falso que no se pudiera circular por el local y expuso que tampoco se ha podido probar la existencia del supuesto pacto espurio.
Negó terminantemente que esté probado que María Sol Urcullu hubiera ingerido en el interior del local la cantidad de alcohol que reveló la autopsia. Manifestó que el grado de intoxicación que presentaba era muy importante y que la pérdida de orientación que ello habría generado, puede haber concurrido junto con las demás causas a su muerte. 
Rechazó el supuesto de responsabilidad objetiva.
Se refirió a la teoría de la causalidad adecuada y citó jurisprudencia. Resaltó que el único hecho que si se suprimiera evitaría el resultado, sería el accionar de esos 3 jóvenes que con la pirotecnia incendiaron el techo del lugar.
Sostuvo que ello fue lo que desencadenó la tragedia y que por aplicación del art. 1113 del Código Civil no debe  responder su asistido quien tomó todas las medidas para evitarlo. Entre ellas mencionó, las advertencias de Chabán reforzadas por Fontanet, los carteles que alertaban sobre la prohibición de uso de pirotecnia, el exhaustivo cacheo y secuestro de esa clase de elementos. Agregó que esos artefactos también contienen una advertencia acerca de su prohibición de uso en lugares cerrados y con personas cercanas.
Destacó finalmente que Chabán no era propietario del predio, ni socio de Levy. Solicitó que se rechace la demanda, con expresa imposición de costas.
El día 17 de junio de 2009 efectuó su alegato en la acción civil el Dr. Albino Stefanolo, letrado de Raúl Alcides Villarreal.
Adhirió a los términos del alegato formulado el día anterior por el Dr. Etcheverry en representación de Omar Chabán, con excepción de las manifestaciones vertidas en torno al grado de intoxicación alcohólica hallado en la autopsia  de María Sol Urcullu.
Asimismo negó el carácter de socio menor que le atribuyera el Dr. Urcullu a Raúl Villarreal en su alegato.
El día 18 de junio de 2004 formuló su alegato en la acción civil, el Dr. Manuel Martín Gutiérrez, en representación de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Elio Delgado y Daniel Cardell.
Manifestó en primer término, que los hechos discutidos en el juicio civil son comunes a la acción penal y que la prueba producida en esta última  es suficiente para tomar posición respecto del reclamo civil.
Sostuvo que si no puede relacionarse a sus representados ya sea en forma individual o grupal con los hechos acontecidos el 30 de diciembre de 2004, no puede haber responsabilidad civil.
Indicó que por no tener sus asistidos el dominio de las cosas ni de las relaciones causales que llevaron a la muerte de María Sol Urcullu, no les corresponde responsabilidad civil alguna en el presente caso.
Precisó que no se ha probado  la culpa de sus defendidos, y que en materia civil "no hay responsabilidad sin culpa".
Finalmente consideró que no hay elementos para responsabilizar civilmente a "Callejeros".
El Dr. Bois, representante de Diego Argañaraz no hizo uso de su derecho a  alegar en el juicio civil.
La Dra. Analía Fangano, letrada de Maximiliano Djerfy, expresó que se adhería al alegato del Dr. Gutiérrez en el marco de la acción civil.
El día 19 de junio de 2009 formuló su alegato el Dr. Orlando en representación del codemandado Miguel Ángel Belay.
Solicitó que no se condene civilmente a su defendido en atención a los mismos argumentos que esgrimió en su alegato.
Sostuvo que Belay se encontraba en funciones en el momento del hecho y que su actuación tampoco tuvo relación con la entrega del cuerpo de María Sol Urcullu.
Durante la misma jornada el Dr. Escudero, letrado de Carlos Rubén Díaz, solicitó en su alegato que se rechace la demanda civil en todos sus términos por inexistencia de delito, con imposición de costas.
Adhirió a los fundamentos brindados por el Dr. Orlando.
 
El día 22 de junio de 2009 formuló su alegato el Dr. Ignacio Jakim, defensor de la lic. Fabiana Fiszbin.
Sobre el art. 1112 del Código Civil, señaló que funcionaba como una extensión  de la responsabilidad ante un ejercicio irregular  de un funcionario.
Destacó que la responsabilidad civil está atada a la suerte de la penal.
Sostuvo que al no existir ejercicio irregular de sus funciones por parte de su asistida, no puede habilitarse la responsabilidad civil prevista por el artículo indicado.
Indicó que en los casos de ejercicio irregular, se debe analizar la responsabilidad en virtud de los arts. 1113 y 1109 del Código Civil.
Precisó que la responsabilidad objetiva no resulta aplicable porque Fiszbin no era titular de las cosas riesgosas.
Respecto de la responsabilidad subjetiva, prevista en el art. 1109 del Código Civil expuso que no hay nexo de causalidad entre la falta de control  que se le imputa y el resultado dañoso.
Dijo además que si la muerte de María Sol Urcullu fuera una consecuencia remota del accionar de la Lic. Fiszbin, ello se encontraría excluido como resarcible por el Código Civil.
Pide el rechazo de la acción intentada y la imposición de costas a la parte actora.
El día 23 de junio de 2009 formuló su alegato en esta acción civil la Dra. Gabriela Cervo, abogada defensora de la Dra. Ana María Fernández.
Manifestó que al momento de contestar la demanda reconoció la ocurrencia del hecho que causó la muerte de María Sol Urcullu.
Sostuvo que su asistida  no podía advertir  las irregularidades existentes en el local "República Cromañón" ni en la organización del recital.
Se refirió a la responsabilidad civil que surge de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil y afirmó que la Dra. Ana María Fernández no es responsable del daño porque no se ha verificado ningún factor subjetivo u objetivo de responsabilidad.
Destacó que desde que se disolvió la U.P.I.  el 31 de agosto de 2004 su defendida carecía del poder de policía.
Indicó que para su defensa se vale de la totalidad de la prueba de la acción penal.
Dijo que al no resultar responsable de los delitos que se le imputan ni haberse configurado un ilícito civil, la Dra. Ana María Fernández no es responsable de la muerte de María Sol Urcullu.
Solicitó el rechazo de la demanda con costas al actor.
El día 24 de junio expuso su alegato el Dr. Mariano Bravo, letrado apoderado del Dr. Gustavo Torres.
Señaló que no cuestiona las circunstancias de la muerte, padecimientos, daño y monto indemnizatorio pero que si rechaza la responsabilidad de su asistido.
En cuanto a las falencias en el control destacó que son preexistentes a la designación del Dr. Torres y que en sólo dos meses de gestión  subsanó alguna de ellas.
Puso de relieve que no incumplió norma alguna de su competencia y se adhiere a las consideraciones del alegato de la lic. Fiszbin.
Sostuvo que no puede responsabilizarse al Estado y sus funcionarios por actos de terceros que escapan a lo normal y previsible.
Indicó que rige el principio de confianza y rechazó la existencia del nexo causal por haberse verificado la comisión de contravenciones y la intervención de terceros.
Por ello, pidió el rechazo de la acción civil con costas.
Seguidamente efectuó su alegato el Dr. Carlos Thompson letrado apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Manifestó en un principio que no se referiría a los hechos que produjeron la muerte de María Sol Urcullu, ni sobre los rubros y montos reclamados en el escrito de inicio.
Sostuvo que para que exista  la obligación de reparar, se debe verificar una actuación antijurídica por parte del Estado y además una relación de causalidad entre esa actuación y el daño.
Al respecto expuso que el local "República Cromañón" fue correctamente habilitado en su oportunidad de acuerdo a la normativa vigente.
Agregó que el siniestro no se produjo como consecuencia de esa habilitación, sino de las infracciones cometidas por los titulares de la habilitación, explotadores del comercio y los organizadores del recital.
Afirmó que esas infracciones, así como el encendido de la bengala que ocasionó el incendio, eran incontrolables por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Además indicó que la Policía Federal tiene libre acceso a los lugares donde se realizan ese tipo de actividades y  es quien debe asegurar el normal desarrollo  de las reuniones.
Precisó que no existió un deficiente ejercicio del poder inspectivo de su representado y dijo que ello no puede extenderse hasta la obligación de responder por el accionar de los responsables de cada actividad. Citó sobre el tema dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re "Mosca c/ Provincia de Buenos Aires" y "Cohen c/ Provincia de Río Negro").
Se refirió también a un voto de la Dra. Aída Kelmermajer de Carlucci en el que manifestó que el servicio de seguridad  no consiste en una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicios  por parte de terceros.
Puso de relieve que la obligación de fiscalizar el cumplimiento de la normativa por parte de los locales no significa que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deba responder por el sorpresivo incumplimiento de los administrados.
Se ocupó seguidamente de la relación de causalidad.
Dijo que nuestro sistema adoptó la "teoría de la causalidad adecuada"  en el artículo 906 del Código Civil.
Citó al Dr. Isidoro Goldenberg y destacó que la acción idónea para producir el daño debe ser aquella que siempre trae aparejado ese resultado.
Expresó que la causa del daño ha sido el accionar de la persona que detonó la bengala,  de Chabán y Callejeros, y del personal de la Comisaría 7ma.
También realizó referencias a distintos pasajes de resoluciones dictadas en la presente causa, por la Dra. Crotto y por la Sala 5ta. de la Cámara del Crimen.
Puso de resalto que las infracciones cometidas –tales como colocar en el techo una tela o trabar las puertas- se efectivizan en un muy corto período de tiempo.
Por todo ello, consideró que los inspectores no tuvieron ninguna oportunidad de incidir en el resultado dañoso.
Puntualizó que la demanda debe ser rechazada porque no se ha demostrado la relación de causalidad con el daño alegado.
Formuló reserva del caso federal y de casación.
Pidió el rechazo de la demanda fundándose en los arts. 1112 y 1113 del Código Civil, y para el caso de que se hiciera lugar a la misma, solicitó que se fije el porcentaje de su participación en la producción del daño. 
Finalmente formuló su alegato el Dr. Alejando Patricio Amaro en representación del Estado Nacional.
Se refirió inicialmente al poder de policía. Destacó que es esencialmente preventivo  a los efectos de evitar las consecuencias dañosas.
Sostuvo que para ejercerlo se deben realizar tareas de inspección en los locales comerciales y comprobar si se cumplen las normativas vigentes.
Indicó que la otra forma en que puede ser ejercido el poder de policía es cuando se verifica un supuesto de flagrancia.
Expresó que la finalidad de la presencia policial en la vía pública  es la de prevenir la comisión de los delitos, y que no es su función inspeccionar edificios o locales, sino que ello es propio del gobierno local.
Manifestó que la normativa que debe controlarse en las inspecciones es de carácter local, por lo cual no puede depender de la policía la verificación del mantenimiento de las condiciones que existían al momento de la habilitación.
Solicitó el rechazo de la demanda porque la Policía Federal no es responsable de los daños y perjuicios.
Expuso que para responsabilizar al Estado por una falta de servicio primero se deben analizar las normas de la competencia del órgano. Ello así, explicó porque en materia de derecho administrativo la regla es la incompetencia y en caso de duda acerca de la competencia se debe consagrar su incompetencia.
Sentado ello, precisó que los agentes de su representada no tenían ningún deber de actuar. Dijo que no hay ninguna norma que le atribuya competencia para actuar en el hecho de "Cromañón".
Puso de relieve que no se ha señalado cuales eran las funciones asignadas a los funcionarios y que fueron incumplidas, ni cuales son las conductas reprochables. Estas circunstancias afectan el derecho de defensa del Estado Nacional.
Precisó que las conductas de los agentes deben analizarse  teniendo en cuenta el escalafón policial y las funciones específicas de cada uno de ellos.
Citó el fallo "Vadell" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y expresó  que allí se estableció un criterio objetivo de responsabilidad del Estado, con fundamento en la falta de servicio.
Analizó a continuación las normas de competencia de la Policía Federal.
Se refirió a los arts. 16 y 18 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al art. 7 de la ley 24.588.
Destacó que en virtud de la normativa indicada, en el ámbito de la ciudad la Policía Federal sólo ejerce el poder de policía de seguridad. De lo contrario se produciría una transferencia ilegal de competencias del gobierno local.
Además sostuvo que la flagrancia de las contravenciones ocurridas la noche del 30 de diciembre de 2004 no era verificable por parte del personal policial, quienes no podían conocer la cantidad de personas que entraban, y verificar al mismo tiempo si en su interior se vendía alcohol. Tampoco estaban a cargo del control de ingreso del público.
Expresó también que el uso de pirotecnia en la vía pública no configuraba una contravención.
Afirmó que las medidas precautorias en general conllevan una limitación a los derechos individuales  constitucionales y por ello, para su disposición debe haber una norma clara al respecto.
Puntualizó que si la habilitación de un comercio le corresponde al gobierno local, entonces debe controlarlo posteriormente. Si no fuera así la fuerza policial se convertiría en inspectores municipales.
Retomando el tema del poder de policía, definió el mismo.
Citó los arts. 80 y 81 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Expresó que la única excepción a lo dispuesto en esos artículos es la dispuesta por el art. 7 de la ley 24.588 en materia de seguridad y que se refiere a los convenios que deben cumplirse.
Realizó algunas precisiones sobre los delitos que se le imputan al personal policial.
Continuó el alegato el Dr. Rubén García Villador.
Afirmó que se encuentran citados en esta causa en razón de los delitos por los que estan siendo juzgados Miguel Ángel Belay y Carlos Rubén Díaz.
Citó los arts. 1112 y 1113 del Código Civil.
Sostuvo que el Estado Nacional no deberá responder patrimonialmente por las imputaciones a los oficiales Sosa, Villegas, Sevald y López, ni a la Superintendencia Federal de Bomberos y  la Morgue Judicial.
Aseveró que ello es consecuencia de la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal, que es la que impone el límite de la responsabilidad del Estado. Por ese motivo sólo podrá ser extenderse la responsabilidad al Estado Nacional en caso de condena a los Sres. Belay y Díaz.
Aludió a los fallos "Jara" y "Mosca" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Destacó que la noche del 30 de diciembre de 2004 el personal policial no tuvo intervención directa en el control del ingreso porque no se los había convocado como "policía adicional".
Señaló también que los agentes Sosa y Villegas fueron sobreseídos en la presente causa porque no pudieron advertir las infracciones. En esa línea de pensamiento expuso que tampoco podrían conocerlas los superiores de aquellos.
En relación al cohecho atribuido a Belay y Díaz, sostuvo que de haber existido no era para que dejaran de cumplir las obligaciones que tenían respecto del local "República Cromañón", pues como habían señalado los incumplimientos que se les imputan no eran de su competencia.
Afirmó que las declaraciones testimoniales de quienes revestían la condición de querellantes deberán ser analizadas por las reglas de la sana crítica y ser avaladas por otras pruebas. 
Pidió el rechazo de los rubros reclamados y que en caso de condena se tenga en cuenta la concausa indicada por los Sres. médicos del Cuerpo Médico Forense Dres. Tressa y Raffo y que se reduzca el monto de la indemnización.
Formuló reserva del caso federal y de casación.
1) En primer término estimamos necesario destacar que en esta causa en estudio han sido condenados:
a) Omar Emir Chabán, como coautor del delito de incendio seguido de muerte y de cohecho activo;
b) Diego Marcelo Argañaraz como coautor del delito de incendio seguido de muerte y partícipe necesario de cohecho activo;
c) Carlos Rubén Díaz, como autor de delito de cohecho pasivo y partícipe necesario en el delito de incendio seguido de muerte;
d) Raúl Alcides Villarreal como partícipe secundario del delito de cohecho activo.
e) Fabiana Gabriela Fiszbin y Ana María Fernández como autoras del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Asimismo han sido absueltos de los delitos que se le imputaban, Patricio Rogelio Santos Fontanet, Maximiliano Djerfy, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell, Christian Eleazar Torrejón, Elio Rodrigo Delgado, Eduardo Arturo Vázquez, Miguel Ángel Belay y Gustavo Juan Torres.
Sentado ello, resulta oportuno referirnos a la influencia del pronunciamiento penal sobre la acción civil cuya finalidad es la reparación de los daños y perjuicios ocasionados  por el delito investigado y sometido a juicio (arts. 29 del Código Penal y 16, 402 y 403 del Código Procesal Penal de la Nación).
En ese sentido ha expuesto Ricardo Núñez que la absolución del acusado no impide que el  Tribunal de Juicio se pronuncie en la sentencia sobre la acción civil ejercida, y que la unidad de la sentencia no excluye que, en razón de la absolución, la sentencia civil quede sometida a la subordinación establecida por el art. 1103 del Código Civil. La preeminencia no se excluye  porque subsiste la necesidad de evitar sentencias contradictorias sobre el mismo punto por acciones emergentes del mismo hecho (NUÑEZ, Ricardo C. "La acción civil en el proceso penal" Segunda Edición actualizada Marcos Lerner Editora Córdoba, pág. 205).
Asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que la autoridad de la cosa juzgada reconocida por el art. 1103 del Código Civil a la sentencia  absolutoria queda limitada a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa (Fallos 315:727; 316: 2824), por lo que llevada la cuestión a los estrados de la justicia civil, puede indagarse en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal- si no ha mediado de parte del procesado una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente (Fallos 315:1324 y sus citas; 331:2603 in re: "Mendizábal de Etchart Edita c/ Kenny  Aldo Federico s/ daños y perjuicios del 18/11/08, en La Ley 2009-A,363).
Se ha señalado también que la indiscutibilidad en sede civil del fallo condenatorio dictado en la justicia penal que dispone el art. 1102 del Código Civil alcanza no sólo la existencia del ilícito y condena de su autor, sino también las características y contornos fácticos  que conciernen a las circunstancias que rodean el hecho principal y que en sede penal se tienen por acreditados (conf. CNCiv. Sala K causa 131770 del 10/12/93).
Así, Velez Mariconde ha sostenido que la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en lo civil cuando establezca: la existencia material del hecho que dio fundamento a la pretensión represiva y da base a la pretensión civil, la participación del acusado en ese hecho, la calificación jurídico penal y la antijuricidad del mismo, la imputabilidad del autor y su culpabilidad (Conf. VELEZ MARICONDE, Alfredo, "Acción resarcitoria, Ed. Lerner, Córdoba 1965, págs. 220/1).
En conjunto esos conceptos limitativos de las facultades del titular de la acción resarcitoria de los daños causados por el absuelto o condenado penalmente, alcanza todo lo que constituye la base fáctica y la base legal de la condena o de la absolución del imputado (NUÑEZ, Ricardo ob. cit. pág. 206.).
2) De la prueba producida cabe tener por acreditado que el día 30 de diciembre de 2004 a las 23:35 hs., falleció la Srta. María Sol Urcullu (ver partida de defunción obrante a fs. 46.088 y 85 bis del legajo N°11), quien era hija de Alberto Urcullu y de Susana Elvira Carbone (ver partida de nacimiento de fs. 46.089) y al momento de su deceso tenía 21 años de edad.
Asimismo se encuentra demostrado que su muerte se produjo por asfixia inhalatoria (falta de oxígeno) producto de la participación de gases tóxicos, humo y la obstrucción de la vía aérea superior (ver dictamen del Cuerpo Médico Forense obrante a fs. 81/4 y 91 del legajo N° 11).
Esta conclusión fue ratificada por la declaración testimonial de los Sres. Médicos integrantes del Cuerpo Médico Forense, Dres. Fernando Tressa y Osvaldo Raffo, quienes expusieron que María Sol Urcullu, al igual que el 80% de las víctimas fatales acaecidas la noche del 30 de diciembre de 2004 en "República Cromañón", presentaba signos compatibles con el "Síndrome Lesivo por inhalación de humo".
Explicaron que éste consiste en un conjunto de síntomas y signos, que si bien tienen un patrón común, actúan de manera distinta en cada persona.
Ya han sido extensamente analizadas las causas y consecuencias del señalado síndrome a las que nos remitimos por razones de brevedad.
Allí afirmamos que las muertes acaecidas fueron consecuencia directa e inmediata de los gases que emanaron por la producción del incendio del material que se encontraba en el techo del local.
Y entre el grupo de personas fallecidas como consecuencia del incendio ocurrido en el local "República Cromañón" sito en la calle Bartolomé Mitre 3060/3066/3070 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se encuentra la hija de los actores María Sol Urcullu, quien había concurrido a fin de presenciar un recital del grupo musical "Callejeros".
Esta circunstancia ha sido corroborada no sólo por los datos que fueron asentados en la partida de defunción de la hija de los actores  (ver fs. 85 bis del legajo N° 11), sino también por lo informado en el oficio dirigido al Sr. Director del Hospital Italiano por el Inspector de la Policía Federal Argentina Rubén A. Rojas obrante a fs. 16 del legajo n° 11. En esa diligencia se consignó que solicitaba la entrega de los cuerpos de Julio Alberto Leiva, Diego Aníbal Fernández, Franco Matías Ferreyra, José Luis Zárate y María Sol Urcullu a fin de que se les practicara la autopsia, y que aquellos habían fallecido en Bartolomé Mitre y Jean Jaures de esa ciudad a raíz de las lesiones sufridas y fueron traslados por ambulancias del SAME, certificando los fallecimientos el Dr. Hugo Peralta MN 78.105 horas 23:35 del 30/12/04 en ese lugar. 
En el mismo sentido, el Dr. Aníbal Danilo Farías, quien el 30 de diciembre de 2004 se desempeñó como médico de la central de emergencias del "Hospital Italiano de Buenos Aires" indicó que recibieron en ese nosocomio a raíz de un llamado telefónico de personal del S.A.M.E. un total de  40 personas que llegaron en tres diferentes grupos. Dijo que los pacientes que ingresaron en primer término, cerca de 20, tenían su vestimenta mojada, teñida por hollín y carbón, con compromiso serio de las vías respiratorias. Algunos se encontraban inconscientes y fallecidos, y todos en estado crítico.
Exhibida que le fue la hoja de atención médica obrante a fs. 33 del legajo N° 11 correspondiente a la señorita María Sol Urcullu, dijo que era su firma, su letra y su sello aclaratorio. Aclaró que él confeccionó el contenido del documento y que si bien aquella noche ingresaron pacientes no procedentes de "República Cromañón", lo hicieron a través de otro acceso, pues habían bloqueado los principales para el resto de la gente.
Cabe advertir que de la historia clínica referida precedentemente se desprende que el cuerpo sin vida de María Sol ingresó al Hospital Italiano el día 31 de diciembre de 2004 a las 00:08 horas, y que fue considerado que ingresó "cadáver". Esta circunstancia fue ratificada por los dichos de los Dres. Tressa y Raffo luego de analizar el legajo de la fallecida. Concluyeron que a su arribo a ese centro médico se encontraba en estado de paro cardiorespiratorio y que presentaba claros signos de haber fallecido por el "síndrome lesivo por inhalación de humo", que puede advertirse por la existencia de humo negro  en el rostro y las vías aéreas superiores, asfixia por secreciones bronquiales, ruptura de vasos sanguíneos y congestión visceral.
3) Con relación a la alegada tardanza en la entrega del cuerpo de la hija de los actores y su derivación al "Cementerio de la Chacarita" como N.N. cuando ya había sido reconocida por su padre, corresponde atenerse a la declaración testimonial prestada por el padre de la víctima ante la Seccional de la Comisaría 7ma. de esta ciudad, el día 31 de diciembre de 2004 a las 9:00 hs.
En esa oportunidad manifestó que luego de una intensa búsqueda efectuada en el local "República Cromañón", en sus alrededores, y en las instituciones médicas, encontró a su hija fallecida aproximadamente a las 6:30 hs. de ese mismo día en el Hospital Italiano. En ese nosocomio le indicaron que concurriera a la seccional indicada a fin de obtener información respecto del momento en que la Morgue podría hacerle entrega del cuerpo de María Sol (Conf. fs. 1/2 del legajo N° 11). 
Los dichos del Sr. Urcullu respecto del reconocimiento del cuerpo de su hija en ese centro médico se encuentran corroborados con la documentación obrante a fs. 555/561 del legajo de acción civil.
En el Registro de Intendencia se consignó que el día 31 de diciembre de 2004 a las 12:00 hs. fue retirado del "Hospital Italiano" por el agente de la Policía Federal Argentina David Cortés con destino a la Morgue Judicial el cuerpo de María Sol Urcullu.
Ello fue ratificado por el apoderado del Hospital Italiano de Buenos Aires, quien afirmó asimismo que la noche del 30/12/2004 existió personal policial destacado en esa institución, pero que no constaba en sus registros la nómina ni las tareas realizadas. Señaló que sí constaban en el registro que acompañaba los nombres de quienes retiraron cadáveres: el agente David Cortés y el Sargento José Luis Portela de la Comisaría N° 11.
 Por ello no cabe duda alguna de que el actor ya había encontrado el cuerpo sin vida de su hija y lo había reconocido, brindando la información correspondiente para que pudieran realizarse esas anotaciones en los registros de la institución médica –tanto de intendencia como en la historia clínica-.
Ahora bien, por motivos que se desconocen el cadáver no fue llevado a la morgue sino al "Cementerio de la Chacarita", donde fue hallado posteriormente por su padre, quien debió iniciar una nueva búsqueda acompañado por el Dr. Néstor Alberto Fasciolo (Conf. testimonio de fs. 649/650 del legajo de acción civil).
Estas circunstancias se han visto acreditadas por el oficio obrante a fs. 64 de la Policía Federal dirigido a la Morgue Judicial remitiendo cadáveres del día 31/12/2004 y la nota del receptor, de donde surge que el cuerpo identificado con el N° 3469/04 -encontrándose resaltado el nombre de MARIA SOL- no se recibió (ver fs. 16/21 del legajo de acción civil y 20 del legajo N° 11 de fallecidos). Así también fue tachado un sello de recepción que se había colocado  con el número de expediente correspondiente a la Srta. Urcullu.
Además con la contestación de oficio de la Dirección General de Cementerios –ver fs. 506/7 de la acción civil- se ha demostrado que el cadáver de la señorita Urcullu  fue encontrado en un cajón individualizado con el N° 56  en el "Cementerio de la Chacarita" y que se desconocía el modo en que se había realizado el traslado hacia esa dependencia.
Allí fue reconocida nuevamente por su padre, quien en consecuencia se presentó ante la seccional 29 de la Policía local a fin de procurar su entrega (ver fs. 5 del legajo N° 11 y fs. 65 del legajo de acción civil en el que se encuentra agregado el certificado de denuncia que le fuera entregado al actor).
4) Que encontrándose probado en estas actuaciones el deceso de la Srta. María Sol Urcullu, así como la causa de su muerte y las circunstancias de tiempo y lugar en que ello sucedió, corresponde adentrarse en el estudio de la responsabilidad de los demandados en los hechos investigados en autos.
A tal efecto, deben tenerse en cuenta las particulares circunstancias de esta causa en la que si bien no han sido individualizados los autores materiales de la detonación de los elementos pirotécnicos que originaron el incendio de autos, sí han sido hallados penalmente responsables Omar Emir Chabán y Diego Marcelo Argañaraz como coautores del delito de incendio seguido de muerte y al subcomisario Díaz como partícipe necesario del mismo delito.
Asimismo Chabán y el subcomisario Díaz deberán responder como autores del delito de cohecho activo y pasivo respectivamente, y Argañaraz como partícipe necesario de aquel delito. 
Tales circunstancias, en virtud de lo dispuesto en las normas reseñadas en el considerando 1ro. (art. 1102 del Código Civil) nos relevan respecto de las personas indicadas de examinar si existe algún factor de atribución de responsabilidad a los codemandados que guarde suficiente relación de causalidad con el daño alegado, ya que ello ya ha sido analizado y establecido precedentemente.
En consecuencia, Omar Emir Chabán, Diego Marcelo Argañaraz y Carlos Rubén Díaz deberán responder civilmente por los daños producidos a los actores como consecuencia del fallecimiento de su hija María Sol Urcullu en el incendio acaecido en "República Cromañón".
5) Responsabilidad de los restantes integrantes del grupo musical "Callejeros".
Como señaláramos precedentemente Patricio Rogelio Santos Fontanet, Maximiliano Djerfy, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell, Christian Eleazar Torrejón, Elio Rodrigo Delgado y Eduardo Arturo Vázquez son absueltos en esta sentencia de los actos ilícitos que se le imputaban por los fundamentos ya expuestos.
En cambio, Diego Marcelo Argañaraz es condenado como coautor del delito de  incendio seguido de muerte y partícipe necesario en el cohecho activo.
La condena recaída por el delito de incendio tiene como fundamento el carácter de coorganizador del espectáculo del día 30 de diciembre de 2004 a la luz de sus tareas realizadas como manager del conjunto "Callejeros" que hemos tenido por acreditado, el cual provocó una obligación en sentido genérico a la supervisión de la fuente de peligro que comportaba la realización de un evento de concurrencia masiva.
Por ello, y a fin de establecer si corresponde que los restantes integrantes de la banda respondan civilmente por los daños producidos a los actores, debemos analizar en primer término la relación que vincula entre sí a los integrantes del grupo de "Callejeros".
Cabe destacar que el grupo musical estaba integrado por ocho personas. El manager Diego Marcelo Argañaraz, el escenógrafo Daniel Cardell, el cantante Patricio Santos Fontanet y los demás músicos, Maximiliano Djerfy, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Elio Rodrigo Delgado y Eduardo Arturo Vázquez.
Como ya hemos afirmado, cada uno de ellos cumplía un rol determinado, ya sea  ejecutando un instrumento determinado, componiendo su música, armando la escenografía, cantando o como en el caso del manager, ocupándose de las contrataciones, de la elección de los lugares, de las liquidaciones, etc.
Conviene recordar que el Código Civil en su art. 1648 dispone que "habrá  sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".
Asimismo el art. 1649 primer párrafo del mismo cuerpo legal prescribe que "las prestaciones que deben aportar los socios, consistirán en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer".
Respecto de la forma y prueba de la existencia de la sociedad, el art. 1662, admite que el contrato de sociedad civil pueda ser hecho verbalmente o por escrito; y en este último caso por instrumento público o privado y hasta por correspondencia.
Se ha señalado que si bien en principio esta norma pareciera configurar una neta contradicción con el texto del actual art. 1184, inc. 3° (reformado por el art. 17.711) que exige la formalidad de escritura pública  para los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y sus modificaciones, en realidad el art. 1662 del Cód. Civil tiene ahora un nuevo ámbito de vigencia propia (conf. "Código Civil y leyes complementarias Comentado, Anotado y Concordado" Dir. Belluscio, Coord. Zannoni Ed. Astrea, art. 1662 pág. 561).
Ello así, pues regula un sinnúmero de casos en los cuales las personas que se asocian para realizar en común una determinada actividad lucrativa, prefieren acudir a un pacto verbal, a un mero intercambio de correspondencia o a un instrumento privado para reglar sus relaciones recíprocas durante un período razonablemente extenso, que les permita apreciar la conveniencia de continuar asociadas. Estos casos son los de las sociedades irregulares o de hecho. En ellos, la ausencia de escritura pública no afecta la existencia de la sociedad ni de su personalidad jurídica cuando se encuentran reunidos los requisitos esenciales previstos por los arts. 1.648 y 1.649 (conf. ob. cit. precedentemente, págs. 561/2).
Se ha sostenido en consecuencia, que la escritura pública constituye una formalidad instituida ad probationem (art. 1185 Cód. Civil) con el fin de probar el carácter regular de tal sociedad.
La doctrina civilista ha aceptado que las sociedades de hecho son aquellas cuyo contrato ha sido celebrado verbalmente de modo que carece de toda documentación. Asimismo como gozan de personalidad jurídica pueden adquirir derechos, contraer obligaciones y estar en juicio como actoras o demandadas.
Cabe puntualizar que Vélez Sarsfield en la nota del art. 1662 señaló: "Así, la sociedad  puede ser probada por confesión de los socios, por los hechos notorios en que los socios han obrado como tales, o han anunciado la sociedad en forma directa o indirectamente."
Siguiendo con el análisis del art. 1648 del Código Civil (conf. "Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado" Director Belluscio y Coordinador Zannoni de Editorial Astrea T. 8  págs. 532/ 9) destacamos que la doctrina en general ha interpretado que en el contrato de sociedad civil se individualizan los siguientes elementos:
En primer término y como base empírica condicionante de la existencia jurídica de una sociedad, debe haber pluralidad de partes mutuamente obligadas cada una con una prestación. No se concibe una sociedad sin aportes de los socios que la integran; tales aportes pueden consistir en bienes, trabajo o ambas cosas a la vez. 
Debe existir también un patrimonio social que se encuentra integrado por todos los bienes que van ingresando por haber sido aportados por los socios, como aquellos que son consecuencia de la actividad específica  desarrollada por la sociedad en el marco de su objeto.
La finalidad de lucro también debe hallarse presente y justamente es el rasgo que la distingue de las asociaciones. Si bien el lucro a veces puede estar ausente como valor realizado,  lo fundamental es el propósito  común de los socios de obtener un beneficio dinerario.
Otro elemento característico es la concurrencia de todos los socios en las ganancias y en las pérdidas. Este es un principio de orden público, cuya falta de aplicación condiciona la nulidad de todo el contrato (art. 1652). Mas los socios tienen una razonable libertad para determinar proporcionalmente la participación en las ganancias o la contribución en las pérdidas en relación a los aportes efectuados por cada uno de los socios.
Como último elemento, encontramos la "affectio societatis", concepto que proviene del derecho romano, y que constituía un factor intencional de unidad convencional traducido en sentimientos de estimación, confianza y solidaridad recíprocos indispensables para alcanzar los fines perseguidos por la actividad societaria.
Mas últimamente, debido a la vaguedad y falta de precisión del concepto, como por su falta de función objetiva, ha venido perdiendo el carácter esencial que se le asignaba.  Señala Borda que lo que une a los socios y constituye el elemento esencial  de la sociedad es el fin común.
Del estudio de las actuaciones se advierte que los miembros del grupo "Callejeros" han afirmado que no integraban una sociedad regularmente constituida sino un "grupo de trabajo" (Conf. fs. 63041/63105 escrito titulado "Expone realidad de los hechos. Solicita sobreseimiento" presentado por el Sr. Maximiliano Djerfy y al que se remitió Diego Marcelo Argañaraz a fs. 63212/233).
Sin embargo ha quedado suficientemente demostrado que Diego Marcelo Argañaraz, Patricio Santos Fontanet, Maximiliano Djerfy, Cristián Eleazar Torrejón, Elio Rodrigo Delgado, Daniel Horacio Cardell, Eduardo Arturo Vázquez, y Juan Alberto Carbone conformaban una sociedad civil de hecho que reunía los requisitos enunciados de los arts. 1648 y 1649 del Código Civil.
 Cada uno de ellos se había obligado a brindar una prestación determinada de acuerdo a sus conocimientos y habilidades, y así lo hacían. Y si bien afirmamos que no resultaba verosímil que todas las decisiones fueran tomadas por la totalidad de los miembros de la banda, eran respetadas por el resto, pues resultaban específicas del rol que desempeñaban. 
Ya describimos las tareas que incumbían a Diego Argañaraz como manager del grupo "Callejeros", las cuales eran realizadas en representación de los restantes miembros de la banda, a los que cabe atribuirles el carácter de socios. Ninguna objeción se ha exteriorizado durante el transcurso del debate respecto de la modalidad en que aquél realizaba sus tareas.
Por otro lado, afirmaron que las ganancias provenientes de los derechos de autor y de los recitales, eran repartidas en partes iguales entre todos, percibiendo el mismo salario mensual.
Cabe destacar asimismo que el grupo "Callejeros" por intermedio de uno de sus integrantes, había registrado su nombre como marca en el I.N.P.I. (ver informe obrante en el sobre 116.10, título de marca N° 1.666.473 "Callejeros" en la clase 41 del nomenclador transferido a nombre de Eduardo Arturo Vázquez con fecha 16/10/01).
Ahora bien, el hecho de que sólo Argañaraz se haya ocupado de todos los aspectos relativos a la organización del evento, y que los músicos no tuvieran actividad alguna relacionada con dicho extremo, no exime de responsabilidad civil a estos últimos por los daños acontecidos durante el recital del día 30 de diciembre de 2004.
Ello así, porque el manager cumplió con la prestación que tenía a su cargo, así como el resto de los integrantes de la banda cumplían con las suyas (ver análisis efectuado en forma precedente sobre las declaraciones indagatorias de los imputados, así como de la prueba testimonial y documental –agenda del manager-).
Todas las actividades que realizó Argañaraz para la organización del recital del día 30 de diciembre de 2004, las hizo en representación de la sociedad que él mismo integraba, es decir de "Callejeros". Y la actuación de este ente irregular por intermedio de su manager, obliga en forma solidaria e ilimitada a cada uno de los socios.
El art. 43 del Código Civil (según ley 17.711) dispone que "las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones". 
Se ha acreditado en autos que Argañaraz era quien se ocupaba de efectuar las liquidaciones de cada recital, de efectuar los pagos  y las contrataciones pertinentes y hasta de abonar a los músicos el salario pactado.
En nuestra opinión, actuaba como administrador de la sociedad y representante frente a los terceros.
Teniendo en cuenta que la actividad desplegada por Diego Argañaraz a quien consideramos coorganizador del espectáculo junto con Omar Chabán, ha sido realizada dentro de los límites de su función, corresponde analizar si su responsabilidad civil por los daños ocasionados a los actores con motivo de la muerte de su hija, debe ser extendida a todos los integrantes del grupo musical "Callejeros".
Conviene recordar que la responsabilidad resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tiene como resultado un daño inferido. Éste puede tener génesis en dos circunstancias bien definidas, un incumplimiento contractual, o bien el incumplimiento de un deber genérico de no dañar que implicará una responsabilidad extracontractual (Trigo Represas-López Mesa "Tratado de Responsabilidad Civil" Ed. La Ley,  T I, pág. 387)
Si bien no existe coincidencia en la doctrina respecto del número o índole de los elementos necesarios para que nazca la responsabilidad civil extracontractual, precisa el autor citado que la doctrina tradicional menciona cuatro elementos –que han sido acogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales-: 1) la existencia de un daño causado; 2) la infracción de la ley, o mejor dicho, de un deber jurídico de conducta impuesto por ella (antijuridicidad o ilicitud); 3) la relación de causalidad entre el obrar humano violatorio del ordenamiento jurídico y el daño; 4) la imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de atribución, subjetivo u objetivo (ob. cit. págs. 392 y 393).
Ahora bien, para que se configure  la  responsabilidad  es  menester que concurran todos  los  recaudos  pertinentes,  porque basta que uno de ellos fracase para que el causante del evento quede exento de responsabilidad  por  las  consecuencias  de  su actividad (conf. LLAMBIAS,  J. J.,  Código Civil., t. I, pág. 120, nº 98, y t. III, págs. 611 y 713, nº 2205 y 2284, respectivamente).
Al respecto, cabe poner de relieve que la responsabilidad que emerge de la organización de espectáculos públicos es contractual, cualquiera sea su finalidad: deportiva, artística, cultural, etc. (CNCiv. Sala H. del 05/02/98 Argento, Franco c/ Sociedad Rural Argentina).
El contrato de espectáculo público ha sido definido como aquél por el cual el organizador se obliga a exhibir un espectáculo proveyendo el lugar  y las comodidades necesarias, a cambio de un precio en dinero (GHERSI, Carlos, "Contratos Civiles y Comerciales", 3ra. Edición). La entidad organizadora no sólo debe brindar el espectáculo prometido u ofrecido, sino que debe proveer a todos los asistentes las condiciones, de seguridad, comodidad e higiene necesarias para la correcta consecución del mismo (conf. "Daños", obra colectiva, Coord. GHERSI, Carlos,  pág. 81)
Se ha señalado que la garantía que presta el organizador al espectador por la seguridad de su persona y de sus bienes es inalterable y abarca a todos los asistentes respecto a los daños que pudieran sufrir antes, durante o después del espectáculo con motivo u ocasión del mismo.
Esa obligación de seguridad implícita en el contrato de espectáculo público, no puede ir más allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. Ello genera una responsabilidad objetiva del empresario, y por esa razón al espectador le basta con probar el perjuicio sufrido, sin necesidad de demostrar la culpa del empresario.
Ello así, pues se ha sostenido que la obligación de seguridad, es una obligación de resultado; en consecuencia, la víctima sólo deberá probar el daño sufrido y la relación de causalidad pero no tiene la necesidad de demostrar la culpa del organizador, que está presumida por el sólo hecho del incumplimiento contractual: el haber sufrido el espectador un perjuicio durante la realización del evento y como una consecuencia o derivación del desarrollo del mismo (TRIGO REPRESAS Félix; CAZEAUX Pedro, "Derecho de las Obligaciones", T. IV, pág. 322 y ss; MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad por daños", Parte II b, parte especial, p.110 y ss.; CnCiv., Sala I causa 16.081/93 del 27/3/2001; Sala A causa Avilés c/ Asoc. Atletica Argentinos Juniors y otro s/ daños y perjuicios del  3/12/97, CaCivComMinasPazy TribMendoza, causa "Elías Salaj Ana María c/ Municipalidad de Godoy Cruz y otro en LLGranCuyo 2008 (junio) 496).
Según Mosset Iturraspe, como el empresario o promotor controla el ámbito o lugar del espectáculo, debe proveer el estado de las instalaciones, la ubicación de los espectadores y sobre todo, los eventuales riesgos de la función, los propios y específicos, y que pueden estar o no pactados, lo que se concreta con el deber de mantenerlos en el mismo estado en que ingresan, estado de salud o de integridad psicofísica.
El daño que pueda irrogarle el hecho de los demás asistentes, cuando éste es irresistible o imprevisible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor  que libra a éste de responsabilidad (CNCiv.  Sala E 11/03/1981 causa "Morales Restituto c/ Club Atlético Vélez Sarsfield y otros") y que debe ser probado por el organizador.
Sentado ello y en atención al análisis vertido con  relación a los elementos riesgosos que se verificaron en el caso concreto (el exceso de concurrentes, el estado de los medios de salida, el material inflamable colocado en el techo y la utilización de pirotecnia dentro del lugar), concluimos que las consecuencias dañosas del incendio acontecido el día 30 de diciembre de 2004 en "República Cromañón" resultan imputables también a los integrantes del grupo "Callejeros" por no haberse verificado culpa de la víctima ni de terceros ajenos, como tampoco la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
6) Responsabilidad de Raúl Alcides Villarreal:
Decidimos precedentemente que Villarreal deberá responder como partícipe secundario del delito de cohecho activo, mas no así de las restantes imputaciones que se le formularan con relación al incendio de "República Cromañón".
Cabe aclarar que en el debate no se ha acreditado su participación en el delito de cohecho del día 30 de diciembre de 2004, sino solamente en el de los días 28 y 29  del mismo mes y año. Por ese motivo indicamos con relación a su participación en el incendio que  la responsabilidad que fue afirmada de ninguna forma se traduce en un nexo causal o de eficaz aporte al hecho.
Hemos afirmado precedentemente que Raúl Villarreal no intervino en la organización de los recitales del grupo "Callejeros" en "República Cromañón" y que por ende, no ocupó siquiera el rol de garante genérico, por lo que no podía responder penalmente en calidad de coautor o autor.
No se ha demostrado que fuera socio ni co-gerenciador del local, sino que era un empleado de Omar Chabán, de  quien dependía en su accionar.
Ha quedado fuera de duda que no se encargó de la comercialización o distribución de las entradas, no contrató el sonido, ni la iluminación, ni la seguridad, ni a los socorristas, ni a la publicidad para el evento indicado.
También dijimos que tampoco podía ser responsabilizado como partícipe,  pues no intervino en forma central el día de los hechos en lo que hace a la parte operativa del desarrollo del espectáculo. Concluimos finalmente que las conductas llevadas a cabo por Raúl Villarreal el día del hecho no significaron un aporte en los términos de los arts. 45 y 46 del Código Penal  por ser totalmente periféricas y por no significar ningún tipo de cooperación en el episodio central.
Por ello, teniendo en cuenta que el pronunciamiento penal hace cosa juzgada en lo civil cuando declara que el hecho no existió y que el imputado no fue su autor (art. 1103  del Código Civil) corresponde rechazar la demanda entablada contra Raúl Alcides Villarreal.
 
7) Responsabilidad de Miguel Ángel Belay:
Como señaláramos en el primer párrafo del considerando 1ro., Miguel Ángel Belay ha sido absuelto de los delitos de cohecho pasivo y de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Cabe destacar que Belay no ha contestado la demanda. Sin embargo, el deber de comparecer a juicio configura una carga procesal que no quebranta ningún deber jurídico sino que es contrario a un imperativo del propio interés (conf. HIGHTON, Elena-AREAN Beatriz "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" T° 2 págs. 2/3).
Se ha señalado que la rebeldía y la falta de contestación de la demanda guardan sustancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los hechos, constituyendo ambas fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez en oportunidad de dictar sentencia  y atendiendo a la naturaleza del proceso y los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor (ST Rio Negro del 21/3/91, en El Dial-AX3B5).
Además al no cumplir el demandado con la carga del art. 356 inc. 1° del CPCC, se deben distinguir dos supuestos. El de la falta de negación de los hechos, determina una admisión lógica tácita únicamente de los hechos pertinentes y "lícitos" que no libera al actor de la carga de la prueba. En cambio en el caso de los documentos, se los tiene fictamente por reconocidos.
Aclarada esta circunstancia continuamos con el análisis de la responsabilidad que civilmente podría corresponderle al encartado,  teniendo especialmente en cuenta que el comisario Belay no ha sido acusado por el delito de estrago ni de incendio en este proceso.
En la presente sentencia hemos tenido por acreditado que Miguel Ángel Belay no tuvo participación alguna en los hechos que se le imputan acaecidos los días 28, 29 y 30  de diciembre porque no corresponde al período en que aquel prestó servicios en la seccional 7ma. de la Policía Federal.
Señalamos que también existe imposibilidad de dictar un pronunciamiento condenatorio con relación al hecho referido en las inscripciones del anverso del folleto "Rockmanón" porque no ha podido ser inequívocamente ubicado en el tiempo.
Concluimos que en aplicación del principio "in dubio pro reo" se imponía la absolución de Miguel Ángel Belay.
También analizamos su conducta en relación con el cumplimiento de los deberes de funcionario público que tenía a su cargo.
Y si bien hemos advertido un obrar negligente o imperito en el período durante el cual se desempeñó como jefe de la seccional 7ma. (entre el 14 de mayo y el 12 de noviembre) no hemos arribado a la certeza requerida por un pronunciamiento condenatorio, por lo que por aplicación del principio "in dubio pro reo" decidimos la absolución de Belay en orden a los hechos por los que fue acusado.
En consecuencia no se ha demostrado que Belay haya realizado ninguna conducta antijurídica que guarde relación de causalidad con el episodio ocurrido en "República Cromañón" el 30 de diciembre de 2004, pues  ningún deber jurídico impuesto por la ley tenía aquel día con respecto al recital del grupo "Callejeros".
Por ello, corresponde rechazar la acción contra él intentada. 
8) Responsabilidad del Estado Nacional.
Hemos de analizar a continuación la responsabilidad civil del Estado Nacional, mas los principios generales que aquí expondremos resultarán igualmente válidos para el examen de la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Resulta claro, que la acción ejercida es derivada de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues no se afirma que ha existido un vínculo previo entre la parte actora y las codemandadas, ni que se hayan incumplido obligaciones pactadas; la responsabilidad que se les atribuye es consecuencia del ejercicio del "poder de policía".
Corresponde señalar que en materia de responsabilidad del Estado, con el transcurso de los años se ha abandonado la noción de culpa como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurídica Estado, para hacerlo responsable siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa cuando ello ocasione perjuicios a los administrados (CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo I, tercera Ed. Actualizada Ed. Abeledo Perrot, pág. 215).
Es decir que esa responsabilidad basada en la falta de servicio, se construye alrededor de la noción de "servicio público" entendida en un sentido amplio. Según el profesor Juan C. Cassagne, en ella se encuentra comprendida toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa (ob. cit. pág. 216), y en consecuencia, el Estado responderá cuando exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la Ley o el Reglamento, o simplemente por el funcionamiento irregular del servicio (TRIGO REPRESAS, Félix, LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de Responsabilidad Civil" Editorial La Ley T. IV pág. 51).
En ese sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Mosca", que la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que cuando la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 321:1124).
Indicó también que esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por la Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva sino objetiva (CSJN in re "Mosca Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires Provincia de (Policía Bonaerense) y otro s/ daños y perjuicios del 6 de marzo de 2007  M.802 XXXV originario). Por lo tanto, no resulta necesario individualizar al agente o funcionario productor del daño.
a) A fin de examinar si corresponde atribuir responsabilidad al Estado Nacional por la actuación de la Policía Federal Argentina, cabe tener presente que hemos tenido por acreditada la autoría del subcomisario Carlos Rubén Díaz en el delito de cohecho pasivo que concurre en forma real con su participación necesaria en el incendio seguido de muerte.
Como señaláramos precedentemente el acuerdo espurio tuvo por objeto la omisión funcional por parte de Carlos Rubén Díaz, a cambio del dinero pactado, de permitir la existencia de numerosas contravenciones en que incurría el local emplazado en la jurisdicción de la seccional 7ma. de esta ciudad. Dichas contravenciones son las establecidas en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –Ley N° 10- que fueron advertidas y obligaban a su tratamiento conforme las medidas que la Ley de Procedimiento Contravencional –Ley N° 12- le indicaba, y que hubiera dado lugar al inicio de actuaciones que podrían haber concluido en la clausura preventiva del establecimiento al constatarse un grave e inminente peligro para la salud de los asistentes al predio.   
Afirmamos que las contravenciones verificadas la noche del 30 de diciembre y sobre las que Díaz asumió el compromiso de no actuar, están directamente relacionadas con algunos de los riesgos típicos oportunamente señalizados. En el caso concreto, el exceso de concurrentes y el uso de pirotecnia en el acceso y en el interior del local.
Sostuvimos que el imputado brindó un aporte eficaz y esencial para la ejecución del hecho, pues la complicidad policial era absolutamente necesaria para asegurar el exceso de asistentes y el uso de elementos pirotécnicos.
Cabe destacar que el Supremo Tribunal ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no aparece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325:1265 y 3023; 326:608, 1530 y 2706).
Mas en el presente caso, el oficial de la Policía Federal Carlos Rubén Díaz tuvo participación, con su accionar contribuyó a la producción del lamentable suceso que hemos juzgado y que produjo a los actores el daño cuyo resarcimiento persiguen.
b) También cabe referirse a la situación generada por la demora en la entrega del cadáver de María Sol Urcullu a sus progenitores.
Como señaláramos en el considerando 3ro. el cuerpo identificado de María Sol Urcullu debía ser trasladado a la Morgue del Poder Judicial a fin de practicársele la autopsia pertinente. Sin embargo por motivos que se desconocen fue llevado al Cementerio de la Chacarita de esta ciudad como N.N.
 Múltiples han sido los relatos sobre la situación caótica y desorganizada que se vivió en la noche del día 30 de diciembre  de 2004 y la madrugada del día 31. El cuerpo de María Sol Urcullu, tras una intensa búsqueda durante la madrugada del día 31 de diciembre de 2004, fue localizado en el Hospital Italiano de Buenos Aires a las 6:30 hs aproximadamente, brindándole su padre a una persona los datos filiatorios pertinentes.
Adviértase que en el registro de intendencia de ese centro médico (obrante a fs. 559) en el cual se asentaron los cadáveres retirados por el agente David Cortés, se consignó como retirado  el cuerpo de "Urcullu María Sol" con destino a la Morgue Judicial.
Si bien el Estado Nacional ha intentado desprenderse de su responsabilidad en este punto transfiriéndola al ámbito de la Morgue del Poder Judicial de la Nación, cabe destacar que se encuentra probado que fue un agente de la Policía Federal Argentina quien se ocupó de su traslado en un móvil de esa institución. El empleado de la Morgue Judicial advirtió que faltaba el cadáver de María Sol Urcullu, y así lo asentó en la documentación respectiva (fs. 20).
Además corresponde destacar que aún cuando se atribuyera responsabilidad a la Morgue del Poder Judicial de la Nación, esta siempre recaería sobre el Estado Nacional, que es una única persona jurídica de derecho público. Ello así, pues los distintos Ministerios de la Nación carecen de personería jurídica y actúan en representación del Estado Nacional (conf. Art. 1ro inc. a) de la ley 17.156), a quien incumbe determinar cuál de los órganos asumirá su representación. Cabe aclarar que ni la Morgue Judicial dependiente del Poder Judicial de la Nacional ni la Policía Federal Argentina, que actúa en la órbita del Ministerio del Interior, tienen personería jurídica propia.
El error en que incurrió el agente de la Policía, generó un nuevo perjuicio a los padres de María Sol, quienes debieron emprender una nueva búsqueda de su cuerpo, acrecentando aún más el dolor producido por su trágica e inesperada muerte.
En consecuencia se advierte claramente una falta de servicio imputable a los agentes de la Policía Federal Argentina -en los dos hechos descriptos-, capaz de comprometer la responsabilidad del Estado Nacional.
b) Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
A los efectos de su estudio cabe puntualizar que hemos encontrado culpables a  la Lic. Fabiana Fiszbin y la Dra. Ana María Fernández del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público previsto en el art. 248 del Código Penal. 
Tuvimos por acreditado que la imputada Ana María Fernández incumplió dolosamente los deberes que como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones  tenía a su cargo –por mandato legal- , toda vez que frente a la denuncia del Defensor del Pueblo de la Ciudad –acerca del riesgo que generaba  para la sociedad  el evidente incumplimiento que de la normativa vigente desplegaban los locales de baile  ubicados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires- no ejerció el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo atinente a la seguridad, salubridad e higiene  de los locales de baile e incumplió con su deber de coordinar  y verificar el tratamiento de las denuncias  recibidas en relación a las materias de su competencia, a fin de implementar una solución integral  y acorde al conflicto que aquejaba al Área de control, cuya coordinación le había sido adjudicada.
Asimismo consideramos demostrado que la imputada Fabiana Gabriela Fiszbin incumplió dolosamente los deberes que como Subsecretaria de Control Comunal tenía a su cargo –por mandato legal- , toda vez que frente a la denuncia de riesgo que generaba  para la sociedad el evidente incumplimiento que de la normativa vigente desplegaban los locales de baile ubicados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, no implementó una política inspectiva acorde al peligro que previamente le fue advertido  -de manera formal e informal por el entonces Defensor del Pueblo de la Ciudad– tendiente a dar una solución integral  y acorde al conflicto que aquejaba el Área de Control Comunal, cuya Subsecretaría le había sido adjudicada.
Ya hemos examinado en el considerando 8)  uno de los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos ilegítimos  en el ámbito extracontractual.
Mas corresponde también analizar la relación de causalidad existente entre la falta de servicio del gobierno local y el daño producido a los actores.
En primer término, cabe resaltar que nuestro Código Civil luego de la reforma de la ley 17.711 ha adoptado la "teoría de la causa adecuada". Enseña LLambías que según este punto de vista la relación de causalidad jurídicamente relevante es la que existe entre el daño ocasionado  y el antecedente que lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas. No todas las condiciones sine qua non  del daño son equivalentes: sólo la condición que típicamente origina esa consecuencia  dañosa  puede ser retenida por nuestra mente en el carácter de causa adecuada (LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Manual de Derecho civil Obligaciones Ed. Lexis Nexis 13 Edición, pág. 120).
Ahora bien, el problema se vuelve aún más complejo cuando aquello que habría generado el daño, no es una acción sino una omisión.
La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci  ha señalado que la omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación. Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal evitándose el desenlace dañoso ("La responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial" en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio" págs. 496/7, Ed.             y sus citas de los Dres. Lorenzetti y Goldenberg).
Destaca también la autora que la dificultad reside en que, rara vez, la omisión es la causa exclusiva, sino que, aún en relación causal el daño es el efecto conjunto  de la omisión del agente con el actuar de un tercero. En otros términos, aún cuando se detecte el vínculo de causalidad, el daño puede ser distribuido, cuando no puede imputarse al autor la totalidad del perjuicio, por incidir su omisión concurrentemente, como coadyuvante de los demás factores desencadenantes del perjuicio.
Sentado ello y toda vez que la conducta de las funcionarias Fiszbin y Fernández nos permiten afirmar que ha existido una falta de servicio por no cumplir de manera regular los deberes y obligaciones impuestos por la ley –en el sentido amplio ya señalado-, continuaremos con el examen de la actividad del Gobierno de la Ciudad de Buenos a fin de apreciar si guarda relación de causalidad con el daño cuya reparación persigue el matrimonio Urcullu.
Al estudiar la situación de ex Subsecretaria de Control Comunal y los componentes objetivos del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, definimos al poder de policía y afirmamos que en virtud del decreto 2696, aquella tenía el deber de ejercer, coordinar y controlar –de forma integral- el Poder de Policía en el ámbito de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires.
Institucionalmente el poder de policía es un poder de reglamentación que surge del art. 14 de la Constitución Nacional y es uno de esos poderes que ocupan a los iuspublicistas, pero que interesan a los iusprivatistas en un doble aspecto: los deberes que imponen al ciudadano, cuya inobservancia acarrea la ilicitud de los actos que no se ajustan a sus preceptos; y la consideración de su ejercicio por la Administración, ya no como mero poder discrecional, sino como  poder reglado en razón del interés general que debe proteger, y cuya omisión o mal ejercicio implica "per se" el incumplimiento de uno de los deberes básicos del Estado (ALTERINI, Atilio Aníbal –LOPEZ CABANA, Roberto en "Temas de Responsabilidad Civil" , capítulo XVI, pág. 215 Co-edición Ed. Ciudad Argentina y Depto. de Publicaciones Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Buenos Aires).
En nuestro sistema constitucional el poder de policía es un poder local, esto es provincial, por ser uno de los poderes no delegados (art. 104, Constitución Nacional).
Ahora bien, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el poder de policía es ejercido conjuntamente por la Administración local, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y por el Estado Nacional, en virtud de lo previsto por la ley 24.588 que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires.
El art. 7mo. de la ley indicada precedentemente, dispone que: "El Gobierno Nacional ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la República, sus funciones y facultades en materia de seguridad con la extensión necesaria para asegurar la efectiva vigencia de las normas federales. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales. El gobierno nacional las seguirá ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires".
La Ciudad de Buenos Aires no contaba a la fecha del hecho con policía propia y en consecuencia el poder de policía de seguridad era ejercido por la Policía Federal Argentina. 
Con relación al Gobierno de la Ciudad de Buenos cabe destacar que la  Administración debe ejercer el poder de policía en cada uno de los ámbitos que lo requieren; cuando aparece omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta de sus agentes dentro del campo de la ilicitud (LOPEZ CABANA ob. cit., pág. 216).
El gobierno local y, particularmente la Subsecretaría de Control Comunal debe ejercer el contralor y el poder de policía  mediante la aplicación de normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene y seguridad alimentaria y salubridad.
Entre muchas otras funciones es el encargado de habilitar un comercio, de controlar su capacidad receptiva, la aireación, la circulación, las vías de egreso, en una palabra, los riesgos previsibles.
Asimismo en ejercicio de la denominada "policía de espectáculo", le corresponde el control de los espectáculos públicos, precisamente por esa índole de públicos, con concurrencia masiva de personas. Porque además suelen ser utilizados estos espacios para cometer actos ilícitos, como verbigracia tráfico de drogas, alcoholización, hurtos, etc.
 Con el fin de garantizar la seguridad del público concurrente la resolución 996/SSIG/94 y la disposición N° 002749 DGRYC/98 disponían los requisitos que debían cumplirse para la obtención del permiso especial para la realización de espectáculos en estadios de futbol.
Ahora bien, los locales de baile clase "C" presentaban una problemática especial derivada de diversas circunstancias.
Por un lado, de la interpretación que del término "variedades" efectuaban los distintos agentes públicos y que permitió que se realizaran en la Ciudad de Buenos Aires cada semana esa clase de espectáculos sin ningún tipo de control por parte de las autoridades locales, aún cuando tenían pleno conocimiento de esa realidad.
Ya hemos explicado precedentemente los motivos por los que entendemos que el recital como única actividad ofrecida a los concurrentes de un establecimiento no se encontraba comprendida en las actividades habilitadas para un local de baile clase "C".
A esta grave circunstancia se le suma otra, que es la generada por la falta de control de la vigencia del certificado de incendio, por considerar el gobierno local que ello no era de su competencia, sino de la Superintendencia Federal de Bomberos, encargada de emitirlo.
Por todo ello, cabe afirmar que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la práctica declinó el ejercicio del poder de policía a cuyo ejercicio se encuentra obligado.
De ello da cuenta, el hecho de que durante todo el año 2004 no se realizara respecto del local "República Cromañón" ninguna inspección de los funcionarios comunales. Se permitió de esa manera no sólo que se realizara una actividad para la que el comercio no se encontraba habilitado, sino que además las condiciones en las que ella se realizaba no garantizaba la seguridad de los espectadores. Se generó así una notoria desigualdad en la protección a los ciudadanos, comparada con la que se intentaba brindar mediante  la resolución 996/94 antes referida para los estadios de fútbol.
Podemos afirmar que el riesgo para los asistentes a un recital en locales como "República Cromañón" era aún mayor que el existente en un estadio de fútbol, debido a que se trataba de una construcción cerrada.
No obstante ello, ninguna repartición de la administración local, dictó alguna resolución o disposición a fin de solucionar este problema que se presentaba cada fin de semana.
Una forma muy simple y rápida hubiera sido la de disponer la aplicación por analogía de la normativa vigente para los estadios de fútbol, mientras se elaboraba alguna específica para ese tipo de locales.
Ello así, por cuanto como señala Cassagne, ante la presencia de lagunas en el ordenamiento positivo y si existe en éste otra norma similar que haga posible la autointegración, debe acudirse primero a la analogía (CASSAGNE, Juan Carlos "El principio de legalidad y el control de la discrecionalidad administrativa", Ed. Marcial Pons, Buenos Aires 2009, pág. 46).
Las características propias del Derecho Administrativo –principalmente la falta de previsión de la ley para abarcar los problemas que plantea el obrar administrativo-, conducen a adjudicarle a la analogía un papel de mayor relevancia que en el supuesto del Derecho Privado.
En el mismo sentido destacó Cassagne en la obra referida que "la analogía, en su recto sentido y ante la ausencia de la una norma aplicable, es el método de interpretación al que hay que acudir primero para hallar la solución particular para el caso y ello no sólo por imperio de lo dispuesto en el art. 16 del Código Civil, sino por un principio lógico y racional de interpretación jurídica que conduce a integrar el vacío que presenta la norma con lo prescripto para supuestos similares o afines, siempre que la ratio legis pueda extenderse en razón de la naturaleza de la materia o institución".
Cabe destacar que la problemática descripta de los locales bailables no era nueva al mes de diciembre de 2004, sino que era de vieja data.
Durante muchísimos años se realizaron recitales en ese tipo de locales, mas ninguna medida tomó el gobierno local al respecto, sino hasta después de acontecido el lamentable hecho que nos ha tocado juzgar.
Recién en el mes de enero de 2005 y febrero de ese mismo año, y luego de haber suspendido en forma preventiva la actividad de todos los locales de baile, el Jefe de Gobierno porteño dictó los decretos de necesidad y urgencia N° 1 y 2 a fin de regular su funcionamiento. Por medio del decreto N° 1 se creó un Registro de locales bailables y se establecieron los requisitos que debían cumplir.
Mediante el decreto N° 2 se obligó a los locales bailables a obtener un permiso especial previo para poder realizar espectáculos musicales en vivo como actividad accesoria a la de baile.
Por su parte la resolución SSCC N° 10/2005 reglamentó el decreto N° 2 disponiendo el trámite que debe realizar el interesado y las penalidades en caso de incumplimiento.
En atención a la gran cantidad de deficiencias señaladas a lo largo de los dictámenes periciales obrantes en autos en el local bailable "República Cromañón" y que ya han sido destacadas en esta sentencia, consideramos que éste presentaba serias deficiencias edilicias y de seguridad que hubieran sido detectadas si el comercio hubiera sido inspeccionado en alguna oportunidad.
Pues las irregularidades halladas no corresponden exclusivamente a la noche del 30 de diciembre de 2004, sino que eran preexistentes. A modo de ejemplo cabe señalar que la clausura de la puerta "alternativa" o "de emergencia" no se produjo aquel día, sino que meses atrás se le había colocado un candado.
La sobreocupación, la utilización de pirotecnia en el interior, la obstrucción de las salidas, la existencia del material altamente inflamable en el techo, no se vislumbraron sólo el día 30, sino que estaban presentes desde que "República Cromañón" comenzó a funcionar.
Efectuamos esta aclaración, pues se ha afirmado que aún cuando se hubiese  inspeccionado el local una semana antes, el responsable del local podría haberlas vuelto a modificar y el siniestro hubiera acecido igualmente.
Pero eso no fue lo que ocurrió en el caso en el estudio.
Nos hemos referido asimismo a los constantes cambios en la normativa vigente y en las estructuras de las distintas Áreas del gobierno, a la alegada falta de presupuesto y la consiguiente ausencia de recursos materiales y humanos que han sido puestas de manifiesto por la totalidad de los testigos que integraban la Unidad Polivalente de Inspecciones, así como la Dirección de Verificación y Control y que han declarado en este juicio.
Todo ello lejos de contribuir al mejoramiento de los controles sobre los locales de baile en ejercicio del poder de policía, motivó una prestación aún más irregular del servicio que compromete la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos.
Estas circunstancias habían sido resaltadas en el Informe de Auditoría Interna N° 10/04, cuyas conclusiones fueron elevadas tanto al Secretario de Seguridad Dr. Juan Carlos López, como a la Subsecretaria de Control Comunal Lic. Fabiana Fiszbin, así como en otros de fechas anteriores que hemos detallado oportunamente.
También destacamos la importancia de la denuncia que recibió la subsecretaría con motivo de la Actuación 631 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Buenos Aires.
En consecuencia cabe preguntarnos, ¿si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hubiera ejercido en forma eficiente el poder de policía que detenta y que le ha sido conferido por la Constitución Nacional, se podría haber disminuido el riesgo a lo aceptable?
Creemos que si bien no hay certeza, probablemente sí se hubiera disminuido el riesgo de ocurrencia del daño en las condiciones dadas, porque el poder de policía tiene por fin asegurar el orden público y garantizar la integridad física y aún moral, de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas (BIELSA Rafael, Derecho Administrativo, 6ª. Ed. A La Ley Buenos Aires, 1965, TIV, págs. 1 y 2)  y consideramos que de haber sido ejercido de forma regular, el suceso dañoso podría haber sido evitado.
Por los argumentos expuestos, corresponde también hacer lugar a la demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
9) Responsabilidad de Fabiana Gabriela Fiszbin y Ana María Fernández.
Ya hemos indicado brevemente en el punto b) del considerando precedente los motivos por los que encontramos culpables a las ex funcionarias Fiszbin y Fernández del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Sin embargo expusimos también en esta sentencia la razón por la que deviene imposible jurídicamente efectuar la subsunción de las conductas a ellas atribuidas y al Dr. Gustavo Torres, en las normas que contienen los tipos penales de los delitos de estrago y homicidio simple. 
Indicamos que si bien adquirieron una función de garante genérico conforme el carácter de las funciones que detentaban, ello no alcanza para afirmar la configuración de una función de garantía específica frente a la lesión del bien protegido, porque los imputados carecían del dominio social específico sobre la causa final del resultado.
Por ello, en virtud de los efectos de la cosa juzgada establecida en el art. 1102 del Código Civil, y teniendo en cuenta que el delito previsto en el art. 248 in fine del Código Penal es de pura actividad y el tipo penal no requiere el acaecimiento de resultado final alguno que lesione otro bien jurídico que la ya vulnerada administración pública, corresponde examinar si puede afirmarse la existencia de un nexo causal entre el daño ocasionado y la conducta antijurídica de las ex funcionarias.
Pero también, dado que la falta de tipicidad penal –respecto de los delitos de incendio y homicidio- no incide en la responsabilidad civil y porque además el Código Civil se contenta con una antijuricididad genérica, corresponde analizar si el accionar de Fiszbin y Fernández configura un cuasi-delito civil (CNCCFed. Sala III causa 4811/98 del 6/02/2003).
 Con relación a los funcionarios públicos cabe recordar que el art. 1112 del Código Civil contempla su responsabilidad civil por los hechos y las omisiones en el ejercicio de sus funciones.
Señala Sagarna que para que sea menester atribuir responsabilidad civil al funcionario es necesario que se den los siguientes requisitos básicos: 1) cumplimiento irregular de las funciones asignadas (antijuricidad); 2) causación del daño en el ejercicio de las funciones y 3) factor de atribución de la responsabilidad ("Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" dirigido por BUERES, Albero y coordinado por HIGHTON, Elena I. Ed. Hammurabi 1995/2004 pág. 457).
Gordillo ha observado que los funcionarios tienen la obligación de actuar aunque el reglamento o ley no lo determinen específicamente, si ello entra dentro del ejercicio regular de sus funciones o del cumplimiento de su tarea en el contexto de lo que debe cumplir y sus obligaciones legales (Tratado de Derecho Administrativo, Parte General T. 2 págs. 10/13) y ello con fundamento en el art. 1112 del Código Civil.
Sostiene asimismo el autor que ante cualquier duda respecto a si un reglamento o una ley ordena específicamente la realización de un hecho omitido, la regla del art.1112 lo soluciona afirmativamente; aunque las normas no dispongan la comisión del hecho si la omisión supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad (ob. cit pág. 13).
Con relación al segundo de los requisitos enunciados ha señalado LLambías que hay responsabilidad del funcionario público como tal, cuando se daña en el ejercicio de la función o con motivo de ella. En cambio para Gordillo esa responsabilidad se establece cuando el funcionario público actúa como órgano del Estado, es decir en el ejercicio de sus funciones. Sostiene que para determinar cuándo el funcionario ha actuado en el ejercicio de sus funciones no basta una mera relación de tiempo y lugar, sino que se debe examinar la responsabilidad externa, la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto (BUERES, Alberto, ob. cit, pág. 457).
Concluye Sagarna en la obra citada que si entre la función y el daño ocasionado media una adecuación causal, la responsabilidad es del funcionario público. Explica que existe adecuación causal entre esos supuestos cuando el daño acostumbra a suceder  conforme el curso natural y ordinario de las cosas, o cuando sea el resultado de la conexión  de la función con un acontecimiento distinto, pero habitualmente vinculado a la misma (ob. cit. págs. 457/8).
Finalmente, con respecto al factor de atribución de la responsabilidad del funcionario, la doctrina coincide en que éste es subjetivo. Sin embargo, para algunos autores debe probarse la culpa o negligencia del funcionario, mientras que para otros probado el cumplimiento irregular de las funciones asignadas se presume la culpa o negligencia en su actuar (conf. BUERES Alberto, ob.cit. pág. 458; GORDILLO, ob. cit. pág. 19/20).
Cabe señalar asimismo que el problema de los daños resarcibles o de la extensión del resarcimiento  resulta íntimamente vinculado  con la temática de la relación de causalidad, ya que la determinación del nexo causal no sólo posibilita  establecer la autoría del sujeto o "imputatio facti", sino también la medida de la reparación del daño (TRIGO REPRESAS, Félix -LOPEZ MESA, Marcelo, "Tratado de la Responsabilidad Civil", T. IV. Ed. La Ley, pág. 49).
Señalan estos autores que cuando la responsabilidad es por hechos ilícitos o extracontractual, se responde siempre de las consecuencias inmediatas –art. 903 del Cód. Civil, y de las mediatas previsibles –art. 904 Cód. Civil-, amén de que en los delitos –hechos ilícitos realizados con dolo o intención de dañar  (art. 1072 Cód. Civil)-, se puede llegar a responder inclusive de consecuencias causales para la generalidad de los individuos, pero que no lo fueron para el autor del hecho, quien las pudo prever, las tuvo en sus miras y las quiso al ejecutarlo –art. 905 Cód. Civil-, como asimismo por ciertos casos fortuitos o consecuencias casuales que no se habrían llegado a producir  de no haber mediado antes la comisión del hecho ilícito –supuestos de los arts. 1091, 2435, 2436 del Código Civil-(ob. cit. pág. 57).
Al estudiar el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y en  el considerando precedente hemos analizado suficientemente la conducta desplegada por Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández y nos expedimos acerca de su antijuricidad y culpabilidad.
Dijimos entre otras cosas que fue la conducta de estas dos ex funcionarias, la que principalmente ha hecho surgir la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en atención a la falta de servicio comprobada y que hemos considerado como causa adecuada del perjuicio inferido a los actores.
Destacamos especialmente la obligación que tenían las nombradas funcionarias de actuar en atención a la concreta advertencia formulada por intermedio de la Actuación 631 de la Defensoría del Pueblo de la Nación.
La problemática de los locales de baile, así como la de los recitales y los partidos de futbol, en una palabra de los espectáculos públicos, era y es de público conocimiento por los lamentables sucesos que allí ocurren.
Han sido también consideradas por la doctrina y jurisprudencia como actividades riesgosas, y por ello, los contratos llevan implícita una obligación tácita de seguridad que se ha reputado como una "obligación de resultado" comprometiendo en forma "objetiva" a los organizadores de los espectáculos públicos.
Al respecto la Dra. Highton de Nolasco expresó en su ampliación de fundamentos al fallo ya citado "Mosca" que participaba de la doctrina y jurisprudencia que propiciaba la extensión de la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista  en el art. 1113, párrafo segundo, segundo supuesto del Código Civil, al riesgo de la actividad desarrollada –intervenga o no una cosa- en estadios deportivos. Agregó que aún en supuestos de responsabilidad extracontractual cabía encuadrar la responsabilidad bajo esa perspectiva, cuando el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de futbol.
Señaló la Corte Suprema en el fallo indicado precedentemente, que la seguridad  -entendida como el simple derecho de asistir  a un espectáculo público sin sufrir daño alguno- es un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización (Penúltimo párrafo del considerando 7°).
Esta actividad con el transcurso de los años ha sido objeto de sucesivas regulaciones en virtud del poder de policía legislativa, a fin de asegurar el orden público y de garantizar la salud e integridad física de las personas que concurren a esos espectáculos.
Pero para que esa finalidad logre obtenerse, se requiere del accionar eficiente y comprometido de los funcionarios que tienen a su cargo el ejercicio de poder de policía, pues la experiencia demuestra que sin un riguroso control de los actos de los particulares, aquella no puede alcanzarse.
Sin embargo en el supuesto en estudio, esa fiscalización por parte de las funcionarias encargadas no existió.
Cabe aclarar que al incendio acontecido no puede conferírsele la condición de "caso fortuito" o "fuerza mayor". Ello así, pues la utilización de pirotecnia, la sobreocupación, el incumplimiento de la normativa vigente para ese tipo de locales, no sólo era de público conocimiento, sino que además había sido especialmente advertido a Fiszbin y a Fernández a través de la actuación de la Defensoría del Pueblo. El riesgo existente para miles de jóvenes que acudían a los locales de baile cada fin de semana había sido puesto de manifiesto a estas funcionarias.
Es que la imprevisiblidad debe juzgarse al momento del hecho dañoso con el parámetro de la diligencia que exige la obligación de que se trata. No puede argüir útilmente el caso fortuito quien no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso (CNCiv. Sala G "Mariño Sergio Damián  c/ Cillo, Paolo Oscar" del 5/5/2008 en La Ley Online).
  Y tal es el caso del accionar de Fiszbin y Fernández, quienes como consecuencia de su doloso incumplimiento de los deberes que como funcionarias públicas tenían a su cargo, permitieron que se continuara desarrollando la actividad de "República Cromañón" en condiciones no aptas para garantizar la seguridad de los asistentes.
Teniendo en cuenta que el daño ocasionado a los actores es el resultado de la conexión de la función pública con un acontecimiento diverso como lo fue el incendio, pero que habitualmente está vinculado a la función de estos agentes del Estado, cabe concluir que existe adecuación causal entre la omisión en la función de las ex funcionarias y el perjuicio cuya reparación aquí se intenta.
Pues el fin primordial del trabajo de aquellas era precisamente "controlar", para evitar o por lo menos disminuir -dentro de lo previsible- los daños a los ciudadanos. Si ello no fuera nunca posible, perdería sentido la función estatal.
Además en caso de duda, la balanza debe inclinarse a favor de la parte más débil y responsabilizar al funcionario como tal (art. 1112), sin perjuicio de la eventual responsabilidad estatal (BUERES, Alberto, ob. cit. pág. 457).
El fallecimiento de María Sol Urcullu debe considerarse una consecuencia mediata previsible del accionar de las ex funcionarias (art. 904 del Cód. Civil).
En tales circunstancias corresponde hacer lugar a la reparación pedida por Alberto Urcullu y Ana María Fernández  respecto de Ana María Fernández y Fabiana Gabriela Fiszbin (arts. 904, 1077, 1078, 1079 y 1081 del Código Civil).
10. Responsabilidad de Gustavo Juan Torres.
El ex funcionario Gustavo Juan Torres ha sido absuelto del delito previsto en el art. 248 del Código Penal y de los de estrago y homicidio simple por los fundamentos expuestos oportunamente.
Indicamos cuál fue la actividad desplegada desde que asumió su función y sostuvimos que pese a la situación precaria en que lo hizo, demostró haber ejercido una labor destinada no sólo a dar una rápida respuesta  a los requerimientos que le fueron efectuados por otros organismos oficiales, sino también a subsanar las demoras en el trámite de actuaciones que habían tenido su génesis en la U.P.I. y no contaban con una solución.
Intentó solucionar en el escaso tiempo que estuvo al frente de la D.G.F.y C. los problemas ocasionados con la carencia de organización administrativa y la escasez de recursos.
Destacamos que no se probó que Torres tuvo conocimiento de la existencia y contenido de la denuncia del Defensor Adjunto del Pueblo que generaba el deber de fiscalizar los establecimientos bailables como actividad prioritaria y urgente del organismo que tenía a su cargo; ni se apreció la existencia de alertas en ese sentido.
Aún analizando su conducta desde el punto de vista de la responsabilidad civil del funcionario público, se advierte que no habido de su parte un cumplimiento irregular de las funciones que tenía a su cargo, y en consecuencia por hallarse ausente uno de los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil, la antijuridicidad, corresponde rechazar la demanda entablada en su contra.
11) Corresponde ahora analizar los distintos rubros y montos de la indemnización pedida como consecuencia del fallecimiento de María Sol Urcullu.
Respecto de las sumas reclamadas tanto en concepto de "pérdida de la chance" como de "daño moral" por los actores, Alberto Urcullu y Elvira Carbone hemos de formular la siguiente aclaración.
Al momento de concretar su demanda los actores peticionaron la suma de $ 121.600 o lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse en autos (ver fs. 68 primer párrafo). Mas en el momento de formular su alegato, el Dr. Urcullu, invocando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en temas referidos a la reparación integral de los perjuicios sufridos por las víctimas de un delito, solicitó que no se limitara el monto de la indemnización al reclamado en la demanda, sin especificar la cuantía pretendida.
Y si bien la reserva respecto del monto ha tenido favorable acogida por el más Alto Tribunal (CSJN  n° 13.717 del 30/11/66 en J.A. 1967-II pág. 58 Fallos: 266:223) y por los tribunales inferiores (CNCCFed. en pleno del 18/4/1990 "Casa Sifa c/ cap. y otros del bq. Glaciar Perito Moreno en LL 1990-D, 161) para aquellos casos en que el daño no puede determinarse en sus justos alcances sino después de producida la prueba -particularmente la pericia judicial-,  no se ha cumplido en la etapa correspondiente ninguna medida de prueba tendiente a demostrar que el perjuicio padecido por los accionantes es mayor al estimado en el escrito de demanda.
Por lo tanto habrá de estimarse su indemnización de conformidad con las pautas que se reseñarán seguidamente.
Siguiendo al Profesor Trigo Represas cabe recordar que el daño por pérdida de la chance u oportunidad de ganancia consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener  un bien, material o inmaterial. Puede definirse como la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria (conf. TRIGO REPRESAS Félix A., LOPEZ MESA Marcelo  "Tratado de la Responsabilidad Civil" Ed. La Ley, T. I, pág. 465 y sus citas).
Ello significa que para tornarse resarcible la pérdida de la chance debe conformar un daño cierto, no eventual o hipotético, y no debe olvidarse que la indemnización es de la "chance", y no de la ganancia estimada.
Debe entenderse que la indemnización del perjuicio económico resultante de la muerte de un hijo es una materia vinculada con el resarcimiento de la frustración de la ayuda que, una vez ingresado a la adultez y a la actividad laboral, podrían proporcionar a sus padres en la hipótesis de que estos carecieren de bienes para su propio sustento (conf. CNCCFed. Sala 1 causa 3755/93 del 27/6/96, causa 13628/2002 del 22/12/2005; CSJN 326:1299).
Cabe aclarar que ese valor no se lo debe apreciar con criterios exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital humano no se agota con la sola consideración de aquellos criterios (CSJN, Fallos: 310:2103; 312:1597, entre otros).
En ese sentido no se puede prescindir de tener en cuenta toda la ayuda que los hijos pueden prestar a los padres en su vejez, cuando éstos no se pueden valer por sí mismos: desde el simple gesto de hacerles compañía hasta su cuidado cuando están enfermos (conf. Fallos citados precedentemente).
A fin de evaluar el monto del resarcimiento corresponde ponderar no sólo las condiciones personales de la víctima, tales como su edad, sexo, ocupación, condición social y económica, sino también la de aquellos que reclaman la reparación. No cabe computar en forma matemática los ingresos presumibles de la fallecida sino que debe ser considerada como una pauta aproximada que será apreciada junto a los otros elementos de convicción reveladores de las circunstancias particulares del caso (conf. C.N.Civil Sala C, causa 249302 del 3/12/98, Sala D, causa "Sica Juan C. c/  Entel y otros" en La Ley 1992-D-581; C.N.C.C.Fed. Sala 1 causas 3755/93 del 27/6/96 y sus citas). 
 En estos autos se ha acreditado que María Sol Urcullu tenía al momento de su fallecimiento 21 años de edad y que se encontraba cursando la carrera de Licenciatura en Trabajo Social en la Universidad de Lanús; había ingresado en el año 2003 y había aprobado 11 materias (conf. en Fs. 3 y 4 del legajo de acción civil certificados de nacimiento y defunción, y en  fs. 484/96 del mismo el  informe de la Universidad).
Asimismo se encuentra agregado a la causa el informe del I.N.D.E.C. del que surge la esperanza de vida al nacer de una  persona nacida en la República Argentina, Provincia de Buenos Aires y partidos del Gran Buenos Aires según tablas de los años 2000 y 2001, consignándose sus valores promedios entre 73,77 y 73,99.
El deceso de María Sol Urcullu ha ocasionado un daño indemnizable a sus progenitores  que aparece como una posibilidad cierta de ayuda futura, tanto económica como de apoyo y colaboración, que se ha visto frustrada a raíz del siniestro acaecido en el local "República Cromañón".
Teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima y de los actores que surgen de estos autos (ver también copia de los D.N.I. obrantes a fs. 66 del legajo de acción civil) y la pauta aproximada indicada en el escrito de inicio, consideramos adecuada la fijación del concepto "pérdida de la chance" en la suma conjunta para ambos padres de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS PESOS ($ 21.600).
12) Con relación al daño moral se ha señalado que es aquella especie de agravio implicado con la violación de alguno de los derechos personalísimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las "facultades" o "presupuestos de la personalidad": la paz, la tranquilidad de espíritu, la vida íntima o el derecho de "privacidad" (art. 1071 bis, incorporado al Código Civil por la ley 21.173), la libertad individual, la integridad física, etcétera, todo lo cual puede resumirse conceptualmente como la "seguridad personal"; y el honor, la honra, los sagrados afectos, o sea, lo que se conoce como las "afecciones legítimas" (primitivo texto del art. 1078 del Código Civil, antes de su reforma por la ley 17711 (conf. TRIGO REPRESAS Félix A., LOPEZ MESA Marcelo "Tratado de la Responsabilidad Civil" Ed. La Ley, T. I, pág. 479 y sus citas).
Sin embargo existieron y subsisten divergencias en la doctrina y en los tribunales en torno al concepto de daño moral y su esencia jurídica. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional considera que el daño moral tiene por objeto compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la víctima; la indemnización asignada en concepto de daño moral a la víctima directa o indirecta no tiene carácter de "sanción" –en el sentido de pena privada- sino un carácter "satisfactorio" o resarcitorio (TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, ob. cit. precedentemente pág. 499, CSJN Fallos 312:1597). 
Y para que el daño moral sea resarcible, debe reunir los mismos requisitos que el daño patrimonial, aunque adaptados a su distinta naturaleza.
Particular relevancia adquiere la condición de "daño cierto" requerida pues se trata de un daño que no puede ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables, en atención a la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.
Ha señalado Orgaz que la existencia del daño debe tenerse por acreditada  por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del accionante; es una prueba "re ipsa", que surge inmediatamente de los hechos mismos, como en el caso de los padres que no deben probar que han sufrido dolor por la muerte de su hijo (conf. Alfredo Orgaz, "El daño resarcible",  Marcos Lerner Editora Córdoba, págs. 238).
En ese sentido, el art. 1078 del Código Civil confiere a los herederos forzosos del fallecido legitimación para entablar la acción resarcitoria del daño moral producido por la muerte, y ello constituye una presunción a favor de los reclamantes.
En el presente caso, ninguna prueba se ha realizado a fin de desvirtuar tal presunción.
También cabe destacar que el daño moral no tiene que guardar necesariamente relación con el daño material, pues no es un accesorio de éste (CSJN, Fallos 312:1597, entre otros).
A los fines de evaluar la entidad del daño moral, cabe tener en cuenta no sólo los hechos y circunstancias del trágico episodio que ocasionó la muerte de María Sol Urcullu, sino también aquellas referidas a las dificultades para lograr la entrega de su cuerpo a fin de darle sepultura conforme a sus creencias, que surgen de la presente causa y se han detallado en el considerando 3ro. de esta sentencia. No cabe duda que estas circunstancias han profundizado la angustia y el padecimiento de sus padres, debiendo el Sr. Urcullu someterse nuevamente a la exhibición de los cadáveres de las víctimas.
Finalmente, considerando también las condiciones personales de la fallecida,  y el profundo dolor, tristeza y desolación que han debido sufrir sus padres, en prudente ejercicio de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial  de la Nación, fijamos  este rubro en la suma de CIEN MIL PESOS ($ 100.000) para ambos actores.
 
13) Las sumas precedentemente fijadas llevarán intereses desde la mora, ocurrida en el caso al día siguiente del hecho, hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena  que configure un enriquecimiento indebido (conf. C.N.Civil en pleno "Samudio de Martínez L. c/ Transporte doscientos setenta" del 20/4/2009).
14) Todos los condenados en estos autos deberán hacerse cargo de las costas causídicas (art. 68 del C.P.C.C.)
Sin embargo con relación a las costas en los casos de rechazo de la demanda correspondientes, cabe recordar que como señaló el Supremo Tribunal de la Provincia de Córdoba, a través de su Sala Penal, en la causa "Tamain, Jose Felix y otro por defraudación s/ recurso de casación" resuelta el 24 de febrero de 2005, el principio general es que las costas  se imponen al vencido, esto es, a quien obtiene un pronunciamiento adverso a su pretensión.
Mas, en el voto de la Magistrada Ángela Ledesma se agregó: "la regla general enunciada admite ser atenuada sobre las base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne en manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. III, Sujetos del Proceso, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pág. 373)". Agregó la Sra. Jueza que: "bajo esa directriz, el profesor Palacio enseña que la existencia de razón fundada para litigar que permite la eximición total o parcial de las costas, consiste en una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito, puntualizando que quedan comprendidas  en esta fórmula la incertidumbre sobre la situación de hecho, la aplicación de leyes nuevas, la resolución de cuestiones novedosas  susceptibles de  soluciones encontradas, la decisión sobre temas jurídicos complicados  o dudosos respecto de los cuales existe jurisprudencia contradictoria o recientemente reformada (conf. PALACIO, op. cit. págs. 373/4)".
Sentado ello, y teniendo en cuenta que la demanda fue iniciada oportunamente contra la totalidad de los imputados sobre los que existió requerimiento de elevación a juicio, y que asimismo la acusación respecto de Villarreal, Torres y Belay fue sostenida por los querellantes y por el Sr. Fiscal General –en el caso de los dos nombrados en primer término- las costas se imponen en el orden causado, toda vez que los actores pudieron creerse válidamente con derecho a litigar (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.).
XLI. De la regulación de los honorarios