Vacio legal + inseguridad jurídica = Inversión 0

Mientras en la mayoría de los países se están investigando a las empresas de auditoría por los fraudes que se han detectado en varias compañías en los últimos años, en la Argentina ni siquiera hay una legislación que contemple este tipo de actividades y no pueden ser juzgadas por un problema de lenguaje, ya que se habla de una de sus funciones como certificador, mientras que ese es únicamente el rol de los escribanos. El escándalo contable de Enron, ocurrido en USA en 2001, y la posterior quiebra de una de las empresas eléctricas más importantes del mundo, ha traído una serie de consecuencias negativas a los diferentes actores de los negocios, incluyendo desde los inversionistas hasta las auditoras de empresas, de quienes poco se había dudado hasta ese momento. El 22 de Mayo de 2001 el Senado autorizó las primeras citaciones al Congreso para que la Casa Blanca entregue información sobre los contactos del Gobierno con Enron, dando comienzo al fin de una historia que se gestó entre fines de los ´80 y principio de los ´90, cuando las opciones de compra de acciones se multiplicaron fundamentadas en una teoría mediante la cual si se convertía a los más altos ejecutivos y administradores en propietarios, éstos actuarían defendiendo los intereses de los accionistas. Así, los CEO de las 350 compañías más importantes de USA ganaban alrededor de US$5,2 millones, la mitad de los cuales los recibía en forma de opciones de acciones. Alrededor de la mitad de esas compañías también tenía programas de opción de compra de acciones para la mitad de sus empleados como mínimo. Ya en la plenitud de los ´90 comenzaron a manifestarse algunos abusos y a medida que un mayor número de ejecutivos tuvo más intereses en las opciones, la tarea de mantener el alza en el precio de las mismas se separó de la de mejorar el negocio y la rentabilidad. Éste es el fenómeno que parece haberse producido en Enron. Alrededor del 60% de sus empleados recibía una bonificación anual en opciones, que equivalía al 5% de su sueldo básico. Los ejecutivos y gerentes recibían más. A fines del 2000, todos los administradores y empleados de Enron tenían opciones que podían ejercerse en cerca de 47 millones de acciones. Uno de los principales responsables del escándalo terminó siendo Arthur Andersen, la empresa que auditaba a Enron cuando éste declaró la bancarrota más grande de la historia de USA y fue condenada por el tribunal en el juicio que se le llevó a cabo por obstrucción de la justicia. Las acusaciones se referían a la decisión de Andersen de destruir miles de documentos pertenecientes al conglomerado energético Enron. La noticia cambió la historia de las auditoras, y desde ese momento el sello de calidad que le daba a un balance la firma de Arthur Andersen, Price Waterhouse, o cualquiera de las consultoras reconocidas mundialmente, dejó de ser garantía de confianza y las investigaciones a las grandes empresas se multiplicaron de un año para otro. En la Argentina, la legislación no ha tenido en cuenta hasta el momento el control de las empresas de auditoría, y generalmente quedan al margen de cualquier irregularidad que sea detectada en las compañías, sin recaer sobre ellas responsabilidad alguna. La falta de legislación retrasa aún más las inversiones en el país, ya que la seguridad y la transparencia deben ir de la mano y deben regir tanto para las empresas como para quienes prestan el dinero. En un seminario de Derecho Empresario organizado por Master Group, se debatieron dos posturas sobre el rol de las empresas de auditoría al momento de elaborar el balance de las compañías. Por un lado, Ernesto Martorell, abogado y licenciado en Asesoría Jurídica de Empresas, fundamentó su teoría que justifica la investigación de las empresas de auditorías, quienes son también responsables a la hora de detectar fraude de las organizaciones; y por otro lado, Enrique Fowler Newton, contador público, auditor y consultor, defendió su postura donde considera que el auditor no está obligado a detectar todos los fraudes y errores porque "no son todos detectables". Martorell parte de la consideración de Sociedad, que no es un organismo de derecho natural, no tiene conciencia propia y goza de incapacidad absoluta de hecho, lo que permite alejar a los directores del régimen de responsabilidad, aunque debe ser un apartamiento que se mantenga mientras se respeten las condiciones de uso. En el Derecho Comercial se aclara que la sociedad funciona a través de órganos, partes funcionales dentro de la estructura de la sociedad, y considera como un error creer en el poder deliberativo de los socios. Algunos teóricos hablan de la asamblea soberana, a lo que Martorell responde "la asamblea soberana un cuerno. La asamblea podrá resolver algo pero si soy presidente del directorio me puedo negar a llevar adelante esa decisión". El director no sólo puede, sino que también debe oponerse a alguna decisión en caso de considerarla inadecuada ya que sino será responsable de las medidas adoptadas, al igual que el síndico que no cumpliera con el catálago de obligaciones que impone el artículo 294. También podrá haber responsabilidad de los socios, condición que se establece en el artículo 54 y que habla de dolo o culpa del socio, que permite correr el velo societario y responsabilizar a directores y síndicos. La investigación de las empresas de auditorías comenzó en los últimos años después que las grandes empresas se vieron involucradas en hechos fraudulentos. "Cuando una empresa atraviesa algún período de crisis que termina en el default, ahí empiezan los principales inconvenientes en el cual se buscan responsables. Todo bien mientras va bien, a los abogados nos llaman cuando las cosas van mal", dice Martorell. La quiebra per se no es un fenómeno reprochable, lo que es reprochable es la quiebra pícara. Pero la quiebra podrá ser lamentable pero sana. "El quebrar pícaro es aquel que 15 días antes de quebrar los fondos de la sociedad son transferidos a las Islas Caiman o a Montevideo; es el quebrar con altísima responsabilidad de la sindicatura o el directorio; es quebrar, no pagar nada y mantener los coches alemanes: es el quebrar distrayendo fondos. En los países capitalistas, cuando una sociedad no funciona y anda mal quiebra; en países comunistas serios, como China, cuando una empresa anda mal y no es rentable quiebra, pero en otras comunistas, cuando una empresa está por quebrar se la queda el Estado, como sucedió acá con Lapa, Southern Winds o Correo Argentino". Durante décadas se sancionaron leyes que permitían que el Estado se quede con empresas quebradas para que las rehabilite y cree fuentes de trabajo; sin embargo, nunca hubo rehabilitación y terminó quebrando el Estado. El Derecho Mercantil como parte del derecho argentino, frente a la quiebra de las entidades establece una serie de responsabilidades a través del Régimen Societario, que es de más fácil aplicabilidad porque considera la culpa y contiene un nuevo artículo sobre la responsabilidad de los administradores, mandatarios y cómplices, mencionando el dolo. En el caso de los directores y síndicos se atribuye mayor responsabilidad a los síndicos que a los directores, a quienes se le aplican todas las normas de responsabilidad que regulan las conductas de los directores de las S.A. pero también se le suman las penas de otros artículos, como es el 294. Siempre que hay responsabilidad del director suele haber responsabilidad del síndico, y eso es porque el mismo grupo de control que elige al director elige a los síndicos. "La Argentina es benévola en materia de responsabilidad de los directores, pero en el orden de los fines, no parece haber llevado a muy buenos resultados esa benevolencia, ¿o acaso alguno esta orgulloso de como funcionan hoy nuestras sociedades?". En el año 1979, en una de las obras más serias sobre administración de empresas y sociedades, se consideró la posibilidad de que los directores de empresas respondan ante determinados fraudes o crisis. Sin embargo, en la Argentina aún hoy existen trabas que dicen que el director de una compañía no es un super hombre y no hay porque responsabilizarlo de todas las desgracias que ocurren. "La realidad es que hay un sistema deficiente, especialmente en materia de auditores", dice Martorell. La problemática de los auditores ni siquiera está situada en la Argentina. "En el año ´94 me acercaron una nota de The Economist donde se mencionaban que los socios de los grandes estudios de auditoría parecían mujeres al borde de un ataque de nervios porque se había conocido que quebraba el séptimo estudio importante en USA y que el número 14 también estaba con chapter eleven y había cantidad de demandas con cifras monstruosas para la Argentina. Era una demanda combinada ante los tribunales londinenses contra Price Waterhouse y Ernest & Young, por US$ 3 millones, por la caída del Bank Credit & Commerce de Gaith Pharaon, dueño en la argentina de un lujoso hotel". También se hablaba de una condena de US$600 millones en Italia contra Price Waterhouse por el derrumbe de Montedison. "Cuando revisé la legislación argentina descubrí que no había bibliografía en materia de audición, a raíz de lo cual escribí varios artículos en la ley del ´95 al ´97 que me valieron que el Consejo Profesional nunca más me invitara a hablar de nada", recuerda el abogado. Martorell comenzó a investigar las auditorías en ocasión de demandar a una compañía de Transporte muy importante del país, de la cual no quiso citar el nombre, ya que tener la auditoría de ciertas empresas era una especie de visto bueno, de garantía de calidad y transparencia. En el tema hay algunos teóricos que consideran que las empresas que terminaron en quiebra demostraron la escasa valía de las auditorías, porque en definitiva el informe del auditor no daba certeza de la transparencia de las auditorías contables. Por otro lado, están los que defienden el trabajo de los auditores bajo la explicación de que hay un mal entendido en la Legislación en la Argentina en materia de lenguaje de los profesionales de Ciencias Económicas, ya que hablan del informe del auditor bajo el nombre de certificación, mientras que certificar es hacer algo similar a lo que hacen los escribanos. "El error es pensar que detrás del informe del auditor hay un certificado de calidad", dicen. Enrique Fowler Newton tiene otra postura con respecto a la responsabilidad de los auditores. Según el contador y consultor, el auditor lo primero que hace es presentar un informe que tiene en su parte principal una opinión referida a los estados contables supervisados, donde se considera que hayan sido elaborados siguiendo ciertas normas contables profesionales, aunque en la Argentina hay un problema que son las diferentes normas según la jurisdicción. Hay casos especiales en los que el auditor no puede llegar a una conclusión entonces hace una abstención. El contador explicó que la auditoría no incluye la elaboración de los estados contables ya que eso esta a cargo de los contadores, y si participara lo hace en función de otros servicios. En este caso, entra en juego otra consideración que es si el auditor puede participar de la audición o no, porque uno de los requisitos para realizar auditorias es ser independiente. El contenido de los estados contables es responsabilidad de los administradores, dueños de los estados que pueden poner la información que deseen, si luego están en condiciones de explicarlas o justificarlas. Según Fowler Newton, las obligaciones básicas de un auditor de estados contables son respetar las normas de independencia, que deben ser reales y aparentes, es decir que la gente lo reconozca como independiente. "Por ejemplo, si alguien es auditor de una compañía donde el hermano es el director, por más que estén peleados, la gente no va a creer". También hay normas de auditoría para la organización del trabajo y la elaboración del informe, y puede ser que el auditor realice otro tipo de comunicaciones, como por ejemplo preparar carta de recomendaciones. El auditor tiene la obligación de conservar todo los papeles que le permitan sustentar en cualquier momento las informaciones que se presentaron en los informes y debe poder comprobar todo lo que se hizo en el trabajo. En caso de detectar errores significativos, su consideración dependerá de la aptitud para modificar la conducta que el usuario de los estados contables puedan adoptar. "Por ejemplo, una persona compraría acciones de una empresa que tenga rentabilidad del 8%, y la realidad es que la rentabilidad es del 7.9%, esto no perjudica al comprador, pero si en caso de que fuera del 3,2%", explica el contador. Por otro lado aclara "cuando aparece un fraude o un error grosero o significativo se dice muchas veces ¿dónde estaba el auditor?. Es verdad que este debe considerar el riesgo de fraude y error cuando planifica y tiene que tener en cuenta una serie de aspectos que le permitieran descubir los fraudes, pero no está obligado a detectar todos los fraudes y errores, además no son todos detectables". Otras de las fundamentaciones que utiliza es que si en 1999 los estados contables de una compañía son adecuados y después la misma quiebra, el auditor no predice el futuro. "Un informe de auditoría limpio no garantiza que la empresa vaya a seguir en marcha", aclaran. Esto tampoco quiere decir que el auditor vaya a despreocuparse de la responsabilidad de quiebra Hay mala praxis cuando el informe se prepara con evidencia. En la auditoría hay dos tareas: hacer el trabajo y emitir opinión, y si hay mala praxis el auditor tendrá las consecuencias que derivan de las responsabilidades civiles y penales y habrá responsabilidad profesional por violación a los Códigos de Ética. Además, como el trabajo del auditor es público, cualquier persona que se viera afectada por la resolución puede reclamar. En cuanto a responsabilidad penal, y siempre hablando en relación con los informes, hasta hoy no existe un delito de informe falso de auditoría y tampoco esta incluido el auditor entre los responsables del delito de balance falso, por la misma causa de que en el Código Penal se habla de certificación, y el auditor no certifica sino que emite una opinión sobre los estados contables. Según Fowler Newton, hay un proyecto (del cual desconoce su autor), que sanciona al auditor que suscriba un balance falso, sin importarle lo que dice arriba el informe y sólo juzga al que suscribe. "No me opongo a que se imponga un delito por emitir un certificado de auditoria falso, pero me parece una barbaridad que lo único que le preocupe al legislador es si el auditor firmó o no firmó, y no le importa lo que dice el informe", explicó. Según Martorell, es importante el informe del auditor porque "la opinión del auditor reviste singular trascendencia en los momentos de tomas decisiones". Para entender aún más lo que quiso decir, el abogado expuso una anécdota de los ´90: "un conocido grupo empresario tenía interés en participar en New York y los auditaba una empresa, pero para entrar en un mercado de embergadura debía ser auditado por uno de los "big six". Todavía en aquel momento el informe del auditor de algunos de los estudios de renombre era significativo. Según el derecho anglosajón, el auditor debe velar por la verdad de los hechos, es por eso que la legislación extranjera, ya que en la Argentina no hay datos, está investigando a las compañías y en algún momento, hasta cuando un estudio se abstuvo a opinar, fue condenado por negligencia. A nivel internacional, varios países pusieron a las empresas de auditoría en la mira. En España, en el año 1988 se dictó la ley 19 de auditoría de cuentas en la cual se considera al auditor como responsable frente a terceros por incumplimiento de sus obligaciones, con la salvedad de que si trabaja en sociedad de auditoría responderá también el estudio. En Francia, se condenó a los auditores por la sesión del 52% de una empresa muy importante. La auditoría no señalaba la crisis y el cuasidefault, la empresa se liquidó y el estudio entró en default. En Italia, en 1996, también se juzgó a los auditores por el balance del Instituto Fiduciario, una sociedad parabancaria. En 1997 se comenzó a hablar de la responsabilidad gravada de las grandes firmas de auditoria y se dijo que sería un absurdo que a las grandes auditoras se les atribuya una responsabilidad similar a la de un simple profesional. En la Argentina, la respuesta cuando se presentan demandas a estudios de auditoría es que respetaron las pautas técnicas, pero respecto a los principios de organismos profesionales, dice Martorell, deberá tenerse en cuenta que dichos principios no agotan en modo alguno el nivel técnico y la diligencia en base a la cual deben hacerse. "Las excusas son que en Argentina no existe legislación específica en materia de auditores y que la responsabilidad de los estados contables es del directorio o la gerencia, ya que el auditor se expide sobre la razonabilidad de estados contables". Según la legislación argentina, el auditor responde sólo sobre lo que puede conocer o responde hasta el límite de las cartas de presentación o referencia. Por otro lado, esta exento de responder si al momento de hacerse cargo de la tarea deja en claro que no asume irregularidades. Para Fowler Newton, no debe esperarse que el auditor detecter los fraudes porque las auditorías de estados contables no incluyen la revisión total de los asientos, algunos fraudes son ocultados, otros incluyen falsificaciones u omiten registros de operaciones sin que queden rastros visibles.