DURO REVÉS DEL EJECUTIVO NACIONAL

Otro fallo favorable a Fibertel

Un juez federal de Córdoba frenó la aplicación de la resolución 100/10 de la SeCom, que pretende caducar la licencia de Fibertel para prestar servicios de Internet.

El juez Ricardo Bustos Fierro, titular del Juzgado Federal N° 1 de Córdoba, dispuso como medida cautelar suspender la “aplicación y ejecución” de la resolución 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones, que dispuso la caducidad de la licencia de Fibertel para prestar servicios de Internet.

 
En la resolución, el magistrado establece que esa Secretaría deberá “abstenerse de afectar, por si y/o a través de cualquiera de sus organismos y dependencias, la efectiva explotación de la Licencia Única de Telecomunicaciones que actualmente ostenta Cablevisión bajo la marca Fibertel, que incluye la comercialización de los servicios de transmisión de datos, servicios de aviso a personas, videoconferencia, repetidor comunitario, transporte de señales de radiodifusión, valor agregado, radioeléctrico de concentración de enlaces, telefonía local y telefonía pública”.
 
La medida incluye, además, “la suspensión por parte de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, respecto de Cablevisión SA y sus sociedades controladas, sobre la aplicación del art. 50, apartado ‘Continuidad del Servicio’ del Anexo I del Decreto 1225/10”.
 
Texto completo:
 
 
Registro n° 919/10.
//doba, 22 de Diciembre de 2010.-
Y VISTOS:

Los autos caratulados “SOUTULLO TORRES, María Florencia y otros c/ CABLEVISION S.A. y otros –Acción Declarativa de Certeza-“ Expte.n° 29-S-10, traídos a despacho a fin de examinar la procedencia de la medida cautelar solicitada por la empresa reconviniente, de los que

RESULTA:

Que, a fs. 73/100 comparece por intermedio de su apoderado, la empresa “CABLEVISIÓN S.A.” contestando el traslado de la demanda, y formulando reconvención, en contra de todos y cada uno de los actores, solicitando que se declare el derecho y la facultad de “Cablevisión” de despedir a cualquiera de sus empleados, si así lo considera conveniente, en los términos de la ley 20.744; así como también se deduce reconvención en contra de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación (SECOM) y de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), para que se declare que “Cablevisión” tiene derecho a prestar los servicios de telecomunicaciones y de televisión por suscripción que brinda a través de las licencias de telecomunicaciones y de redifusión, respectivamente, que actualmente posee y explota en la provincia de Córdoba, en las mismas condiciones que lo realiza hasta ahora. 

El inicio de la reconvención ha sido proveído por decreto de fs. 101.

Se requiere por la empresa demandada, reconviniente en autos, el dictado de una medida cautelar de no innovar hasta tanto se dicte sentencia, mediante la cual se disponga que: 

a) la Secretaría de Comunicaciones de la Nación suspenda la aplicación y ejecución de la Resolución n° 100/10 del 19/08/2010, y se abstengan de afectar, por sí y/o a través de cualquiera de sus organismos y dependencias, la efectiva explotación de la licencia única de telecomunicaciones que actualmente realiza Cablevisión, bajo la marca Fibertel, que incluye la comercialización de los servicios de transmisión de datos, servicio de aviso a personas, video conferencia, repetidor comunitario, transporte de señales de radiodifusión, valor agregado, y radioeléctrico de concentración de enlaces, telefonía local, y telefonía pública; 

b) que, la AFSCA suspenda respecto de Cablevisión S.A. y sus sociedades controladas, la aplicación del art.50, apartado “Continuidad del Servicio” del Anexo I del Decreto 1225/10, como así también que la AFSCA y cualquier otro órgano estatal, sea este nacional, provincial o municipal se abstengan de impedir, entorpecer, y/o obstaculizar de cualquier forma, la efectiva prestación y comercialización por parte de Cablevisión, de su servicio de televisión por suscripción (televisión por cable).

Explica la empresa reconviniente que si bien es cierto que resulta improcedente que se le impidiera aplicar las normas de la ley de Contrato de Trabajo n° 20.744, despido por razones disciplinarias o falta de trabajo, no es menos cierto que las acciones que están llevando a cabo la AFSCA y la SECOM ponen en riesgo la existencia misma de Cablevisión S.A..

Se señala que Cablevisión S.A. es una sociedad que se dedica a la instalación, operación y explotación de servicios de televisión por cable y de transmisión de datos (acceso a Internet).

Que es el operador de sistemas múltiples más grande de Argentina y uno de los más grandes de América Latina; que es el mayor operador de sistemas de transmisión de datos por cable y video en la Argentina, apuntando que al 31 de marzo de 2010 tenían aproximadamente 3.00.000 de abonados a televisión por cable y 1.000.000 de abonados al servicio de acceso a Internet; que, abastece a más del 46% del mercado argentino de TV paga en términos de cantidad de suscriptores, y más del 24% del mercado de banda ancha de Internet de Argentina en términos de cantidad de abonados. Detalla las poblaciones donde se prestan servicios. Explica que todas las localidades de la provincia de Córdoba son asistidas por una red nacional troncal propia digital e interurbana (backbone) de la más alta tecnología; que las inversiones permitieron el establecimiento de una red troncal alternativa a las que pertenecen las telefónicas (Telefónica y Telecom), y que no existe ningún otro operador, fuera de las TELCOS que tenga una red interurbana propia de fibra óptica interconectada con las principales localidades del país.

Reseña que con fecha 19 de agosto de 2010 la Secretaría de Comunicaciones dictó la Resolución n° 100/10 que en lo pertinente declaró l a caducidad de la mencionada Licencia Única conferida oportunamente a “FIBERTEL” a partir del 15 de enero de 2009 y dispuso un plazo de 90 días desde la notificación de la resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el art.1°. Que, media nte dicha resolución se determinó de manera ilegítima que Cablevisión no podría seguir prestando, ofreciendo ni comercializando los servicios comprendidos bajo la Licencia Única de Telecomunicaciones concedida oportunamente a FIBERTEL, decretándose su caducidad, afectando su derecho de propiedad, de comerciar y ejercer industria lícita, también afectando el derecho de libertad de expresión, y libertad de elección del usuario y la competencia en general.

Se señala que FIBERTEL S.A. y CABLEVISIÓN S.A. iniciaron un proceso de
reorganización societaria con efectos al 1° de abri l de 2003, consistente en una fusión por absorción en los términos del art.82 de la ley 19.550, en virtud del cual Cablevisión S.A. como sociedad absorbente, pasó a ser continuadora a título universal de los derechos y obligaciones de Fibertel S.A. como sociedad absorbida. Que, la Comisión Nacional de Comunicaciones encuadró la presentación como una transferencia de licencia a favor de un tercero regida por el art. 13 del Reglamento de Licencias confiriéndole ese tratamiento; y que las distintas dependencias técnicas e instancias de asesoramiento jurídico de ese organismo se expidieron favorablemente respecto del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para la transferencia de la licencia de FIBERTEL S.A. a favor de CABLEVISIÓN S.A., en el entendimiento que se encontraban acreditados todos los recaudos establecidos por la norma. Ello surge de lo reseñado por el Dictamen 38888-GJNR/06 (ver documental reservada), emitido por la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la Comisión Nacional de Comunicaciones. Así como la nota del 22/06/06 dirigida al Área de Licencias y Autorizaciones de la Comisión Nacional de Comunicaciones a la Gerencia de
Ingeniería de ese organismo; y que con fecha 23/06/06 se agregó al expediente un proyecto de resolución autorizando a FIBERTEL S.A. a transferir la licencia única de servicios de telecomunicaciones y los registros antes mencionados a favor de Cablevisión S.A.

Remarcan que aún cuando todas las instancias técnicas y jurídicas de la CNC se
manifestaron en forma favorable respecto del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para la transferencia de la licencia de Fibertel S.A. a Cablevisión S.A. (aún cuando no se trataba de transferencia de licencia a un tercero), la Secretaría de Comunicaciones nunca se expidió sobre la presentación de Cablevisión S.A. y Fibertel S.A., formulada hace más de siete años.

Asimismo, relatan que la AFSCA ha iniciado un procedimiento administrativo con la finalidad de caducar licencias y confiscar bienes de Cablevisión, mediante procedimientos sumariales, con base en la reglamentación por Decreto 1225/10, art.50, en el Anexo I apartado “Continuidad de la prestación del Servicio”, el que autoriza por el sólo hecho de iniciar “sumarios” a designar un delegado administrador para que explote los servicios de radiodifusión de las
empresas sumariadas.

Solicitan en cuanto a la extensión de la medida cautelar, que conforme a la estructura de las redes y modalidad de prestación de los servicios de Internet y televisión por suscripción que presta Cablevisión (acreditado mediante la documental del Anexo I, reservada en Secretaría), la medida a disponer deberá contemplar la situación de integración a nivel nacional del sistema, pues de otro modo resultaría su intrascendencia aún en el territorio jurisdiccional de este Tribunal

Y CONSIDERANDO:

I) Que, seguidamente procede examinar la configuración de los requisitos establecidos en el art. 230 del CPCN: a) en lo que respecta a la verosimilitud del derecho, en el ámbito del análisis de una certeza provisional, se considera suficientemente acreditada, no requiriéndose una prueba acabada de la existencia del derecho debatido ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes.

En efecto, si bien las medidas cautelares no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan. (CSJN Banco Sudameris Argentina S.A. c/Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa (inconstitucionalidad).Fallos: 326:2741), por lo cual, resultan absolutamente excepcionales, las medidas judiciales tendientes a paralizar o enervar aunque sea momentáneamente la labor estatal, no lo es menos que el alcance de esta presunción legal es iuris tantum y por tanto relativo, provisional, transitorio, que cede frente a la presencia de una ilegitimidad manifiesta. Que además el derecho fundamental a obtener protección judicial que asegure la eficacia real del pronunciamiento que recaiga en el proceso, deriva de la cláusula constitucional que garantiza la defensa en juicio de los derechos e intereses jurídicos en un plazo razonable (art.18 C.N.) impone considerar los verdaderos alcances del principio de ejecutividad y de la presunción de legitimidad del acto administrativo, cuando de su aplicación derivara riesgo de daño irreparable.

Como ha expresado nuestro máximo Tribunal, la suspensión sólo temporal de los efectos de los actos dictados se justifica en la necesidad de servir a dos intereses en principio contrapuestos: de un lado, la tutela del interés público, garantizada por la eficacia inmediata del acto administrativo y de otro, los efectos negativos que puede producir su ejecución en el particular, ponderándose en la evaluación judicial de las solicitudes de medidas suspensivas, el equilibrio del interés particular con el interés público (CS, Fallos 303:625, LL 1981-C-173 y 307:2267; y 8/10/91 “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales Industriales Comercial y Financiera c. Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional). El fundamento jurídico de la medida de no innovar reposa en la garantía de la defensa en juicio y en la necesidad de asegurar la igualdad de las partes en el proceso, impidiendo toda lesión o modificación del bien o del derecho litigioso con el fin de que la sentencia a pronunciarse no sea inocua o extemporánea.

Entonces, los presupuestos para el dictado de medida cautelar, deberán ponderar a más de los elementos que exige el artículo 230 del C.P.C.C.N, la valoración de afectación del interés público comprometido. La fundabilidad de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar, no puede depender del conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal y por esta razón resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado, “fumus boni iuris”, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal, se declarará la certeza de ese derecho; por ello la ley no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento (Palacio- “Derecho Procesal Civil”- Tomo VII- Abeledo Perrot- Edición 1985-pág. 32).- El segundo de los presupuestos –peligro en la demora- apunta a la posibilidad de que el resultado se halle comprometido, si desde el comienzo no se dispone de determinada modificación en el estado fáctico o jurídico, sea retrotrayéndolo a un estado anterior o bien estableciendo uno nuevo, lo que implica otorgarle al Juez una amplia facultad que debe ejercer conforme a las valoraciones jurídicas vigentes en la comunidad que es el órgano y con las limitaciones que emanan del ordenamiento jurídico (Cfed.Cba.“Estancias del Sur S.A. c/ Estado Nacional (Secr. de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación) - Acción declarativa (Sumarísimo) P°: 253 – F°: 47.) El interés público, constituye la medida y límite con que tales medidas han de ser decretadas, dado que aquel ha de prevalecer siempre, debiendo apreciar el juzgador con raciocinio, experiencia y conciencia las condiciones de admisibilidad que establezca el equilibrio justo de los intereses en juego. A su vez, deberá tener especial prudencia, cuando con su dictado se pudieren invadir facultades privativas de otros órdenes de poderes, ya que el principio de Afianzar la justicia de nuestro preámbulo, presente en todo acto de justicia, debe conjugarse con los postulados de nuestro sistema republicano.

Por ello, cabe tomar en consideración que se cuestiona la Resolución SECOM n° 100/10 de fecha 19/08/10, impugnándola de nulidad absoluta por haber sido emitida sin la intervención de la Secretaría de Comercio Interior, como lo disponen los arts. 2.2 inc.g) y 16 del Reglamento de Licencias; lo que prima facie, y sin que ello signifique adelantar un juicio definitivo, sugiere un probable vicio de incompetencia en el acto administrativo cuestionado. También es de advertir que los dictámenes elevados respecto de la cuestión, no guardan correspondencia con lo decidido posteriormente, sumado al hecho de que no surge de los antecedentes invocados en el acto administrativo, que se haya sustanciado el proceso previsto en el art.16.3.1 del Reglamento de Licencias, pudiendo configurarse una afectación del derecho de defensa. En ese orden de cosas, surge con verosimilitud suficiente, el riesgo de afectación de derechos constitucionales de propiedad, libertad de prensa y libertad de expresión.

b) En relación a la exigencia de la configuración de “peligro en la demora” , se advierte que el plazo establecido en la Resolución SECOM n° 100/ 10 determina una inminencia en las consecuencias que de ella se derivan, lo que puede tornar ilusorio el resultado de la acción, siendo que el impacto de las medidas administrativas que se suspenden, podrían derivar en un grave perjuicio tanto para el reconviniente, como para usuarios y puestos de trabajo en juego. 

Respecto del pedido de suspensión del art.50, apartado “Continuidad del Servicio” del Anexo I del Decreto n° 1225/10, se configura prima facie un exceso reglamentario, con potencialidad de lesionar el art. 17 de la Constitución Nacional, al facultarse a la Administración la designación de un administrador sobre las empresas licenciatarias sumariadas y crear con sus activos un patrimonio de afectación, con riesgo de que se disponga de bienes y cosas de 
propiedad de la empresa reconviniente.

Por todo lo cual, teniendo en cuenta que no se encuentra comprometido el interés público general, y sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre las cuestiones de fondo propuestas, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la reconviniente, y en consecuencia, ordenar la medida de no innovar respecto de la actual situación de hecho y de derecho existente, respecto del servicio de telecomunicaciones e Internet, y televisión por suscripción (televisión por cable) que actualmente se presta y comercializa a todos los usuarios bajo las marcas “FIBERTEL” y “CABLEVISION”, disponiendo la suspensión de la aplicación y ejecución de la Resolución n° 100/10 dictada por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación con fecha 19/08/2010, debiendo abstenerse de afectar, por si y/o a través de cualquiera de sus organismos y dependencias, la efectiva explotación de la Licencia Unica de Telecomunicaciones que actualmente ostenta “CABLEVISION” bajo la marca “FIBERTEL”, que incluye la comercialización de los servicios de transmisión de datos, servicio de aviso a personas, videoconferencia, repetidor comunitario, transporte de señales de radiodifusión, valor agregado, radioeléctrico de concentración de enlaces, telefonía local y telefonía pública. La medida incluye la suspensión por parte de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, respecto de “CABLEVISION S.A.” y sus sociedades controladas, sobre la aplicación del art. 50, apartado “Continuidad del Servicio” del Anexo I del Decreto n° 1225/10. Todo ello hasta la resolución de la cuestión de fondo debatida en la presente acción.

La medida cautelar deberá ser comunicada a AFSCA y cualquier otro organismo nacional, provincial o municipal, a fin de que se abstengan de impedir, entorpecer y/o obstaculizar de cualquier forma la efectiva prestación y comercialización de los servicios por parte de “CABLEVISION Y/O FIBERTEL”. Se debe tener presente que conforme la estructura de las redes y modalidad de prestación de los servicios de Internet y televisión por suscripción que presta la empresa reconviniente, la medida contempla la situación de integración a nivel nacional del sistema.

Se establece como contracautela la fianza personal de dos letrados de la matrícula federal (art.199, CPCN). Ratificadas que fueran las fianzas pertinentes, se librarán los oficios respectivos, autorizándose para su confección y diligenciamiento a la representación jurídica de la reconviniente, los Dres. Damian Fabio Casino, José Méndez Actos, Carlos María del Campillo, Claudia Irene Ostergard, Nicolas Sergio Novoa, Barbara Blaiotta Herra y/o quien los mismos designen.

La medida cautelar se notificará conjuntamente con el traslado de la demanda de reconvención y documental.-

Por lo expuesto,

RESUELVO:

1°) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la empresa reconviniente en autos “CABLEVISIÓN S.A.”, y en consecuencia, ordenar la medida de no innovar respecto de la actual situación de hecho y de derecho existente, respecto del servicio de telecomunicaciones e Internet, y televisión por suscripción (televisión por cable) que actualmente se presta y comercializa a todos los usuarios bajo las marcas “FIBERTEL” y “CABLEVISION”, disponiendo la suspensión de la aplicación y ejecución de la Resolución n° 100/10 d ictada por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación con fecha 19/08/2010, debiendo abstenerse de afectar, por si y/o a través de cualquiera de sus organismos y dependencias, la efectiva explotación de la Licencia Unica de Telecomunicaciones que actualmente ostenta “CABLEVISION” bajo la marca “FIBERTEL”, que incluye la comercialización de los servicios de transmisión de datos, servicio de aviso a personas, videoconferencia, repetidor comunitario, transporte de señales de radiodifusión, valor agregado, radioeléctrico de concentración de enlaces, telefonía local y telefonía pública. La medida incluye la suspensión por parte de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, respecto de “CABLEVISION S.A.” y sus sociedades controladas, sobre la aplicación del art. 50, apartado “Continuidad del Servicio” del Anexo I del Decreto n° 1225/10. Todo ello hasta la resolución de la cuestión de fondo debatida en la presente acción.

2°) La medida cautelar deberá ser comunicada a AFSC A y cualquier otro organismo nacional, provincial o municipal, a fin de que se abstengan de impedir, entorpecer y/o obstaculizar de cualquier forma la efectiva prestación y comercialización de los servicios por parte de “CABLEVISION Y/O FIBERTEL”. Se debe tener presente que conforme la estructura de las redes y modalidad de prestación de los servicios de Internet y televisión por suscripción que presta la empresa reconviniente, la medida contempla la situación de integración a nivel nacional del sistema.

3°) Se establece como contracautela la fianza perso nal de dos letrados de la matrícula federal (art.199, CPCN). Ratificadas que fueran las fianzas pertinentes, se librarán los oficios respectivos, autorizándose para su confección y diligenciamiento a la representación jurídica de la reconviniente, los Dres. Damian Fabio Casino, José Méndez Actos, Carlos María del Campillo, Claudia Irene Ostergard, Nicolas Sergio Novoa, Barbara Blaiotta Herra y/o quien los mismos designen.

4°) La medida cautelar se notificará conjuntamente con el traslado de la demanda de reconvención y documental.

5°) Protocolícese y hágase saber.

Dr. Ricardo Bustos Fierro
Secretaría Fiscal-Dra.Ruth Funes de la Vega.

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