ERROR DEL GOBIERNO PORTEÑO

Dura derrota de Chain: No al paso bajo nivel en Cuenca y Llavallol

La opinión de los vecinos, cuando es fundamentada, no puede ser menospreciada por los funcionarios. Debe considerarlo Daniel Chaín, ministro de Desarrollo Urbano de la Ciudad.

CIUDAD DE BUENOS AIRES (Urgente24). Daniel Chaín, ministro de Desarrollo Urbano de la Ciudad, fue advertido por Urgente24 que era un error insistir con el paso bajo nivel en las calles Cuenca y Llavallol porque esas obras deben realizarse en las avenidas, que es por donde circula el grueso del flujo automotor.

 
Las autoridades de la Ciudad, que autorizaron el bajo nivel en la avenida Monroe, en el barrio de Belgrano, lo negaron en la avenida San Martín, en Villa Devoto, proyectando el bajo nivel en las calles Cuenca y Llavallol. Sin duda una inexplicable decisión que no resiste lógica alguna.
 
El miércoles 03/11 hubo una audiencia pública sobre el proyecto de obras de pasos bajo nivel en las calles Cuenca y Llavallol.
 
Y el resultado fue muy adverso para el Ejecutivo porteño.
 
No quedaba otra posibilidad que recurrir judicialmente las intenciones de Daniel Chaín.
 
La juez Elena Liberatori acaba de fallar sobre el Expediente Nº 39328/0, "Tarquini Damian Lucas y Otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA), dictando una prudente medida de no innovar.
 
El texto de la decisión judicial es el siguiente:
 
"Ciudad de Buenos Aires, de diciembre de 2010.- 

VISTOS Y CONSIDERANDO: 

I.- Mediante el escrito de fojas 1/28 se presentan los Sres. Lucas Damian TARQUINI y Miguel Angel PEREZ, con patrocinio letrado, en su carácter de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y promueven acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3528, en lo que se refiere a la construcción de los pasos bajo nivel de las calles Cuenca y Lavallol, en su cruce con las vías del ex FFCC Urquiza. 

Al respecto, explican que la Ley Nº 3528 autorizó al Poder Ejecutivo a destinar fondos a un plan de mejoramiento y ejecución de obras nuevas que faciliten la interconectividad entre las distintas áreas de la ciudad, el desplazamiento entre y por las vías secundarias, y la integración de éstas con la red de autopistas y vías interconectadas y destinó en carácter de préstamo cien millones de dólares estadounidenses a la empresa AUSA para la ejecución de algunas obras previstas en el Anexo I de la Ley, entre las cuales se encuentran los Pasos Bajo Nivel de la Calle Cuenca y Vías del Ex FFCC Urquiza y la Calle Lavallol y Vías del Ex FFCC Urquiza, cuya obra fue licitada por AUSA mediante Licitación Pública Nº 9/10. 

Sostienen que dicha ley afecta derechos constitucionales fundamentales referidos a la publicidad, a la participación ciudadana, a la información, protección al ambiente, a la gestión urbana integrada y a la celebración de audiencias públicas. 

Es por ello que solicitan se declare su inconstitucionalidad, en particular en su art. 2, Anexo I, en lo que se refiere a los Pasos Bajo Nivel Cuenca y Lavallol, y la nulidad de la Licitación Pública Nº 9/10. Como medida cautelar, solicitan se ordene la suspensión del proceso licitatorio Licitación Nº 9/10 de AUSA, denominado “Proyecto Ejecutivo y Construcción de los Pasos Bajo Nivel de Calle Cuenca y Vías del Ex FFCC Urquiza y Calle Lavallol y Vías del Ex FFCC Urquiza”, por encontrarse afectado en forma arbitraria y manifiesta el interés público en juego. 

II.- A fojas 53 se dispuso citar a los actores, al GCBA, al Ministro de Desarrollo Urbano, a la Defensoría del Pueblo y a Autopistas Urbanas a una audiencia que se llevó a cabo el 10/11/2010 (v. fs. 80). 

En dicha oportunidad, se intimó al GCBA -Ministerio de Desarrollo Urbano- a que explicara las razones técnicas y de oportunidad mérito y conveniencia que justificaron la decisión de llevar a cabo la construcción de los pasos bajo nivel cuestionados por los actores, así como qué otras alternativas se tuvieron en cuenta y porqué fueron descartadas. 

Asimismo, se solicitó información sobre la construcción futura de un paso bajo nivel en la Avda. San Martín, cuestión a la que se hizo referencia durante la audiencia. 

III.- A fojas 100/102 obra la respuesta del GCBA a dicho pedido de informe. De la documentación aportada se dio traslado a la actora, al Defensor del Pueblo y a la presentante de fs. 89/98. 

A fojas 148/154 la parte actora contesta el traslado conferido y solicita que se resuelva la medida cautelar peticionada en el escrito de inicio. En este estado, a fojas 155 pasan los autos a despacho para resolver la medida cautelar. 

IV.- Así planteada la cuestión, corresponde dilucidar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. A tal fin debe recordarse que de acuerdo con el artículo 15 de la Ley Nº 2145 en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. 

Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela. 

En relación con estos requisitos, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican” (v. CSJN, 16-7-96, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pág. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., pág. 405). 
Bajo estas premisas, corresponde analizar la procedencia de la tutela cautelar solicitada, que consiste en que se suspenda el procedimiento de la Licitación Nº 9/10 convocado por AUSA para la construcción de dos túneles bajo nivel en las clles Cuenca y Lavallol. Cabe advertir que lo solicitado con carácter cautelar encuentra adecuado fundamento en relación con el objeto perseguido en la presente acción de amparo, que consiste en que se declare la nulidad de la mencionada Licitación Pública. 

V.- Sentado lo expuesto, corresponde adentrarse en el análisis de la verosimilitud del derecho invocado. La Ley Nº 3528 autorizó al Poder Ejecutivo a destinar con carácter transitorio la suma de ciento cincuenta millones de dólares estadounidenses (u$s 150.000.000) a un plan de mejoramiento y ejecución de obras nuevas que faciliten la interconectividad entre las distintas áreas de la ciudad, el desplazamiento entre y por las vías secundarias, y la integración de éstas con la red de autopistas y vías interconectadas (art. 1º). 

El artículo 2º de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo destinaría 100 millones de pesos en carácter de préstamo a la empresa AUSA, para que ésta ejecutara algunas de las obras previstas en el Anexo I de la norma. 

Entre ellas se encuentran los pasos bajo nivel de las calles Cuenca y Lavallol, en su intersección con las vías del ex FFCC Urquiza. 

V.1.- Como primera medida corresponde referirse al marco normativo aplicable a la cuestión planteada por los amparistas. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece en su artículo 1 un principio general al disponer que “organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa...” (el destacado me pertenece). 

Varias son las disposiciones que a lo largo del texto de la constitución hacen aplicación de dicho principio general. En lo que aquí interesa, el artículo 27, referido al ambiente urbano contempla que el proceso de “ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente” a fin de promover la seguridad vial y peatonal, la calidad atmosférica y la eficiencia energética en el tránsito y el transporte (inciso 9). Por su parte, el artículo 29 dispone que el Plan Urbano Ambiental, elaborado con participación transdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales, y comunitarias; constituye la ley marco a la que se ajusta el resto de la normativa urbanística y las obras públicas. El artículo 30 establece la obligatoriedad de una evaluación previa de impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto, y su discusión en una audiencia pública. 

V.2.- Respecto del cumplimiento de estas disposiciones en el caso de las obras que aquí se cuestionan, de conformidad con lo manifestado en la audiencia convocada en autos (v. fs. 80), con fecha 3 de noviembre de 2010 se habría realizado la audiencia pública prevista en el art. 30 de la CCABA, de lo que también da cuenta la documental agregada a fojas 104/138 (versión taquigráfica). 

Asimismo, se estaría dando cumplimiento con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental previsto en la Ley Nº 123 (v. anexo 12 de la Documental reservada bajo el Nº 1312). Los amparistas sostienen sin embargo que no se ha respetado su derecho a la participación ciudadana toda vez que si bien se ha realizado una audiencia pública, ella fue convocada con posterioridad a que se decidiera la realización de la obra y se llamara a Licitación (v. escrito de inicio y acta de audiencia de fs. 80). Además, entienden que las obras no se adecuan a la finalidad perseguida, que sería la eliminación de barreras para disminuir la cantidad de accidentes de tránsito. 

Ello así, toda vez que actualmente no hay cruces en las calles Cuenca y Lavallol. Por otra parte, argumentan que si bien se ha fundado la construcción de estos túneles en la necesidad de mitigar los efectos que provocará la futura construcción de un paso bajo nivel en la Avda. San Martín, ésta obra no se encuentra aún formalmente programada ni entre las aprobadas por Ley Nº 3528. 

V.3.- En el limitado marco cognoscitivo que las medidas cautelares permiten, cabe poner de resalto como primera cuestión que la realización del estudio de impacto ambiental y de la audiencia pública con posterioridad al llamado y preadjudicación de la licitación para la construcción de las obras en cuestión, no parece compatible con la democracia participativa consagrada en el art. 1º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. 

En efecto, a la luz de este principio rector debe entenderse que las instancias participativas previstas en la constitución porteña -tales como la audiencia pública establecida para la discusión de toda obra de “relevante efecto”- tienen como objetivo asegurar la participación en el proceso de toma de decisiones de aquellos que se verán afectados por la misma. Si bien en este caso se ha respetado “formalmente” el requisito de audiencia pública, lo cierto es que no parece haberse cumplido con la finalidad que dicho instituto persigue, al haberse realizado la audiencia con posterioridad al llamado a Licitación Pública Nº 9/10. 

Por otra parte, ello tampoco parece respetar el principio de prevención que rige en materia ambiental (art. 41 CN y 26 CCABA, y art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675). Cabe recordar además que el art. 2º de la Ley 25.675 dispone que la política ambiental debe “fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión” (art. 2º, inciso c). 

Al respecto, tal como ha sido puesto de resalto en el fallo de fecha 31/08/2010 recaído en los autos “LUBERTINO MARIA JOSE Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, que tramitaron en el juzgado Nº 13 del fuero, “la doctrina ha señalado que las decisiones en materia ambiental a las que sean de aplicación los principios de precaución y prevención deben atravesar un proceso democrático de deliberación moral, y que la medida no puede ser tomada por una sola persona, sin que, al menos, se produzca un control social del conocimiento y de la decisión en sí misma (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 90). Se trata de un procedimiento administrativo específico que conjuga el análisis técnico de una actividad, proyecto, programa o emprendimiento público o privado con un componente de deliberación ciudadana que se presenta en el marco de la audiencia pública a la que debe ser sometido el estudio de impacto ambiental presentado por los impulsores del proyecto. Su carácter preventivo viene impuesto por su propia naturaleza y teleología tuitiva, por lo que la Constitución establece expresamente que la evaluación del impacto ambiental debe ser previa (art. 30, CCABA). (...) Así, la lectura integrada de las pertinentes disposiciones constitucionales (art. 30, CCABA), la ley 123 (art. 5 y art. 28, entre otros) y la Ley de Procedimientos Administrativos (art. 7º, inciso “d”, dec. 1510-GCBA-1997) impone la realización completa del procedimiento de evaluación de impacto ambiental de modo previo al inicio del procedimiento de selección del contratista que tendrá a su cargo la realización de un emprendimiento público de gran envergadura respecto del cual la propia ley presume en primer término que generará un impacto ambiental con relevante efecto (ver art. 13, inciso “a”, ley 123)”. 

V.4.- Por otro lado, también parecería asistir razón a los vecinos en cuanto sostienen que los pasos bajo nivel de las calles Cuenca y Lavallol no cumplen con el objetivo que según el Poder Ejecutivo se persigue con estas obras. En efecto, conforme fue expuesto en la audiencia realizada en el marco de estas actuaciones el 10 de noviembre de 2010, se trataría de obras cuyo propósito será de mitigación para contrarrestar los efectos negativos sobre el tránsito que produciría la futura construcción de un túnel bajo la Avenida San Martín, en el cruce de las vías del ex FFCC Urquiza. 

Sin embargo, de la documental aportada no se desprende si se han tenido en cuenta otras posibles alternativas, ni porqué fueron descartadas y decidida entonces la construcción de los pasos bajo nivel en esas calles y no en otras. 

Por ejemplo, del Expediente Nº 82.424/2005, acompañado como Anexo I y bajo el cual tramitó el estudio técnico de impacto ambiental para el proyecto de construcción de un cruce bajo nivel en la Avda. San Martín y las vías del Ferrocarril General Urquiza, del noviembre de 2005, se desprende que se preveía entre otras medidas de mitigación la apertura de un paso a nivel en la calle Cuenca y otro en la calle Concordia. Además, de la documental acompañada por los amparistas a fojas 148 surge que para el caso de la construcción de un paso bajo nivel en la Avenida Monroe se decidió construir dos pasos a nivel provisorios en las calles Plaza y Melián, los cuales una vez finalizado el cruce bajo nivel de Monroe serán cerrados y su entorno urbano volverá a ser como su estado actual. 

Respecto de los pasos bajo nivel que aquí se cuestionan, no surge del informe emanado del Ministro de Desarrollo Urbano (fs. 100/101) si se han tenido en cuenta distintas alternativas -tales como la construcción de pasos provisorios- y porqué fueron descartadas. Ello devine trascendente ante la oposición formulada por los vecinos y el incumplimiento de una instancia previa de participación ciudadana. 

V.5.- En mérito de las consideraciones expuestas, cabe tener por configurado el requisito de verosimilitud en el derecho, sin perjuicio de lo que se resuelva al momento de dictar sentencia sobre la legitimidad y legalidad de la obra. 

VI.- Por otra parte, el dictado de una medida cautelar exige la verificación de peligro en la demora. En ese sentido, el art. 177 del Código ritual se refiere genéricamente a la adopción de medidas "urgentes" por parte del tribunal. Dicha "urgencia" se vincula con la posibilidad de que el derecho del actor pueda sufrir un perjuicio irreparable o inminente antes del dictado de la sentencia. Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide una apreciación atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (autos "Milano c/ Estado Nacional - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social s/ recurso extraordinario", del 11-7-96, en Revista de Derecho Procesal, 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pag. 410). Se ha observado que mientras para la cognición del derecho a tutelar la función del juez se limita a un juicio de probabilidad y verosimilitud, en la cognición cautelar del daño, se debe alcanzar certeza, y no la verosimilitud del mismo. Sentado lo anterior, cabe advertir que el requisito en cuestión se encuentra presente en el caso de autos, toda vez que de no hacerse lugar a la medida cautelar peticionada los actores podrían ver frustado el objeto perseguido mediante la presente acción de amparo. 

Ello así, en la medida en que de adjudicarse la licitación y comenzar el proceso de ejecución de las obras cuestionadas sería muy dificultoso e incluso gravoso para el interés público ordenar, en caso de sentencia favorable, la restitución de las cosas al estado actual. Por último, corresponde agregar que no se advierte que la medida aquí ordenada afecte el interés público comprometido en las presentes actuaciones (art. 15 Ley 2145). 

RESUELVO: 

1) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar la suspensión del proceso de Licitación Nº 9/2010 convocado por AUSA, que tiene como fin la construcción de los Pasos Bajo Nivel de Calle Cuenca y Vías del Ex FFCC Urquiza y Calle Lavallol y Vías del Ex FFCC Urquiza. 

2) Previo a ello, los actores deberán prestar caución juratoria ante la Actuaria, la que aparece, en opinión de quien suscribe, como una adecuada contracautela dadas las circunstancias del caso. 

3) Atento al estado de la causa y lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Nº 2145, córrase traslado de la acción de amparo interpuesta y documentación adjunta al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el término de diez (10) días, quedando dicha notificación a cargo de la parte actora. Regístrese y notifíquese por Secretaría a los actores, mediante cédula a diligenciarse en el día y con habilitación de días y horas inhábiles. Una vez prestada la caución dispuesta en el punto 2, notifíquese en el día y con habilitación de días y horas inhábiles al GCBA, en la sede de la Procuración General (conf. art. 34 del CCAyT), junto con el traslado ordenado en el punto 3, con copia de la demanda y documentación adjunta, dejando aclarado que tal notificación se encuentra a cargo de la parte actora. Notifíquese asimismo a AUSA SA a fin de poner en su conocimiento lo aquí decidido."
 
Además, Javier Corcuera, titular de la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad, ordenó diversas medidas en torno al Estudio de Impacto Ambiental de las obras de pasos bajo a nivel de las calles Cuenca y LLavallol  en sus cruces con el ex FFCC Urquiza.
 
De acuerdo a las versiones, Corcuera llamaría a nueva audiencia pública sobre el paso bajo nivel Cuenca-Llavallol, en Villa Devoto. Esto es decisivo.
 
En tanto, el diputado porteño Cristian Ritondo, jefe del bloque macrista en el Legislativo de la Ciudad, fue informado sobre la situación.
 
Por una cuestionable verticalismo con el Ejecutivo decidió desoir el reclamo, aún cuando era ridícula la posición de Daniel Chain.
 
Es necesario advertir a los legisladores que el 'espíritu de cuerpo' no puede obviar cuando se trata de una decisión irracional o carente de fundamento suficiente. Bastaría que Chaín se trasladara al lugar del hecho para apreciar, visualmente, la tontería del planteo de la Ciudad.
 
En la 30ª Sesión Ordinaria de la Legislatura porteña (13/13/2010), se extra el siguiente fragmento de la versión taquigráfica:
 
"(...) Suspensión por 120 días de obras denominadas Pasos Bajo Nivel para consensuar localizaciones
 
Sr. Ibarra.- Pido la palabra. Señor presidente: solicito la incorporación del Expediente 3469-D-10, que es un proyecto de declaración, cuyo texto es el siguiente: “La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vería con agrado que el Poder Ejecutivo suspenda los procesos licitatorios y el inicio de las obras de construcción de puentes ferroviarios en el cruce de diversas arterias y vías férreas, denominadas Pasos Bajo Nivel, contenidos en el Anexo I de la Ley 3528, o previstas en cualquier otro plan de obras, por el término de ciento veinte (120) días, con el objeto de realizar una revisión de las localizaciones proyectadas, en forma consensuada con los vecinos de las obras.”
 
Sr. Presidente (Moscariello).- Se va a votar si se trata sobre tablas. Se requiere el voto de los dos tercios de los diputados y diputadas presentes.
 
- Se vota y resulta afirmativa.

-Insertar exp. 3469.
 
Sr. Presidente (Moscariello).- Queda habilitado el tratamiento sobre tablas.

En consideración.

Se va a votar a mano alzada.
 
-Sin observación, se vota y aprueba en general y en particular.
 
Sr. Presidente (Moscariello).- Queda aprobada la declaración.
 
-Insertar parte resolutiva.
 
Sr. Ritondo.- Pido la palabra. Señor presidente: solicito que quede constancia del voto negativo del bloque del PRO.
 
Sr. Presidente (Moscariello).- Así se hará, diputado. En el mismo sentido, el bloque Unión Federal me solicita que quede constancia de su voto negativo. (...)".

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